El arbitraje sigue consolidándose en Chile como un mecanismo alternativo a la justica ordinaria, muestra de ello es que de enero a mayo de este año se registró un incremento de casi 64 %, comparado con el mismo período de 2022, de acuerdo con cifras manejadas por el Centro de Arbitraje y Mediación (CAM) de la Cámara de Comercio de Santiago (CCS).
Este incremento en las cifras de resolución de controversias en conflictos comerciales por la vía amistosa, según los especialistas consultados, se puede interpretar como signo de cambios en el modelo comúnmente utilizado por la comunidad jurídica y no jurídica que reconoce en el arbitraje y la mediación formas eficientes para resolver problemas que por la vía legal ordinaria podrían llevar mucho tiempo, además de consumir recursos del Estado.
Esta concienciación, según Juan Carlos Riesco, socio de la firma chilena Carey, ha ido penetrando progresivamente en toda la sociedad chilena, lo que se evidencia en el crecimiento de las solicitudes que llegan de regiones distintas a la capital nacional.
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La reducción del tiempo de resolución de los procesos es una de las ventajas más evidentes y publicitadas para resolver conflictos mediante el arbitraje ya que, como menciona Cristóbal Horwitz, socio de ARH Abogados, es de suma importancia "sobre todo en casos de contratos complejos o negociaciones sensibles".
Mónica Pérez, también socia de Carey, agrega otra bondad de recurrir al arbitraje: la mayor previsibilidad que proporciona no solo el arbitraje, sino también la mediación, como vías alternativas de solución de conflictos, en comparación con aquellos que se ventilan en la justicia ordinaria, ofrecen alternativas para una solución más rápida y eficiente.
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¿Qué sectores recurren más al arbitraje?
Según los datos de la CAM, al cierre de mayo pasado habían ingresado al Centro 233 solicitudes de arbitraje, cifra 62,9 % mayor a las 143 que se habían recibido en los primeros cinco meses de 2022.
Los sectores que lideran estos mecanismos son inmobiliario, con un 29,6 %, construcción con 26,2 % y sociedades comerciales, con 9,9 %.
Las cifras señalan que, respecto a las mediaciones, los casos pasaron de 19 entre enero y mayo de 2022, a 48 en el mismo lapso de 2023, un alza superior a 152 %.
En este apartado, las controversias relacionadas con construcción demandan más de 58 % de los casos, mientras que por servicios acumula el 12,5 %.
Durante todo el 2021, la CAM recibió un total de 402 solicitudes para arbitraje, mientras que el año pasado los ingresos para este sumaron 414, un incremento anual de solo 2,9 %. Desde su fundación, hace 30 años, el Centro ha recibido más de 5.465 casos de arbitraje y ha mediado en 581 casos en materia civil y comercial, realizando más de 5.250 audiencias remotas.
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¿A qué se debe el incremento?
La dinámica detrás de los arbitrajes obedece al menos a, por un lado, el cese de actividades en los tribunales como medida de prevención para evitar el contagio por COVID-19, que llevó al colapso de todas las instancias jurídicas en todo el mundo y las de Chile no fueron la excepción, pero también al contexto económico y bélico actual.
En contexto, un detalle importante es que durante la pandemia se dictó la Ley N° 21.226, que estableció un régimen de excepción para los procesos judiciales, y fue modificada por la Ley N° 21.379, sobre la reactivación de los procesos judiciales tras el cese del estado de excepción. Estas normas contribuyeron a ralentizar e, incluso, paralizar procesos civiles, lo que acarreó una sobrecarga de trabajo en el sistema jurídico nacional.
Este cúmulo de casos pendientes ha sido, a juicio de los especialistas, una de las razones por las que muchas personas naturales y jurídicas han acudido a la mediación y al arbitraje como medida para solventar ese obstáculo.
De esto se desprende otra razón que, según Juan Carlos Riesco, interviene de forma determinante:
“Las secuelas de la pandemia, la inflación y el conflicto geopolítico entre Rusia y Ucrania han generado una mayor litigiosidad en ciertas actividades comerciales, entre ellas, por ejemplo, construcción, energía y seguros. En este aspecto se han generado una serie de desafíos económicos y jurídicos que requieren de una pronta resolución, erigiéndose el arbitraje como una valiosa opción”, señala.
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¿Por qué estos sectores y no otros?
Las razones antes expuestas estarían detrás del despunte de las industrias de la construcción e inmobiliaria como los sectores que acumulan la mayor cantidad de solicitudes para procesos arbitrales y mediación, esto es así debido a que, como se ha visto en otras latitudes, el impacto del COVID-19 y la invasión de Ucrania fueron factores que alteraron la cadena de suministro a escala mundial, con la consecuente demora y encarecimiento de las materias primas que terminaron afectando a cientos de empresas en el mundo entero. Por esto, cabe mencionar, en Chile cerca de 250 constructoras y empresas del sector se declararon en quiebra en el período que va del 1 de enero de 2021 y el cierre del primer semestre de 2022, según un estudio realizado por la Facultad de Ingeniería de la Universidad de Talca.
“Esto desató conflictos entre las partes, por tratarse de contratos de larga duración y comúnmente modificados y ajustados de tiempo en tiempo. Por otro lado, dada la práctica común en esta área respecto de las cláusulas contractuales que se acuerdan, estas suelen asignar una serie de riesgos a una de las partes (usualmente, al contratista) riesgos que luego no puede soportar”, dice Mónica Pérez.
Al respecto, el socio de ARH Abogados recalca que la inclusión de estas cláusulas arbitrales en los contratos es una práctica de vieja data que no había sido tomada en cuenta como ahora, en buena medida dada la incorporación del dispute board, un sistema de resolución de controversias en el que un panel de expertos independiente constituido al inicio de la ejecución del contrato con contenido técnico (habitual en negocios de construcción y e inmobiliario) ayuda a resolver desacuerdos a través de asistencia informal y la emisión recomendaciones o decisiones.
“Una vez desatada la crisis del sector, era de esperarse que los litigios asociados a dicha crisis se trasladaran a la sede jurisdiccional prevista en los contratos", puntualiza Horwitz.
Paulo Román, socio de Fleischmann & Román Abogados, agrega que las relaciones de dependencia que caracterizan a industrias tan sofisticadas y complejas —como la construcción y la inmobiliaria— hacen que cualquier desajuste relevante acarree consecuencias para todos o varios de los actores intervinientes.
“Es por esto que la falta de liquidez, las restricciones de los bancos para otorgar garantías, el encarecimiento de materiales (el acero, por ejemplo) han disparado las posibilidades de conflicto entre las partes, lo que a su vez influye en el alza de casos en busca de soluciones", apunta.
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Fenómeno global
La especialización de los árbitros, la flexibilidad de los procedimientos, la confidencialidad que ofrece y la menor duración que los procedimientos ordinarios hacen del arbitraje un mecanismo de resolución de conflictos con tendencia al alza en Chile, según Gonzalo Fernández, socio de Carey. Además, destaca, no se trata de un fenómeno exclusivo del país sureño.
Para ejemplificar esta propensión, señala que la Cámara de Comercio Internacional (principal institución arbitral a nivel mundial) alcanzó su caso arbitral número 27.000 en mayo de 2022, con una tendencia creciente que bordea los 900 ingresos al año.
Esto obedece, en buena medida, al prestigio de los árbitros que actúan en la Corte Internacional de Arbitraje. En dicha instancia, también son mayoría las causas relacionadas con construcción, además de energía y temas societarios.
Fernández agrega que las cortes chilenas también han contribuido a potenciar el arbitraje internacional.
“Solo a modo de ejemplo, a la fecha ningún recurso de nulidad en contra de un laudo internacional emitido con sede en Chile ha sido acogido”, comenta.
El abogado cree, además que, en línea con lo anterior, la Corte Suprema ha reconocido consistentemente validez a los laudos internacionales emitidos con sede en el extranjero, promoviendo su homologación y ejecución en el país.
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