La inestabilidad que afronta el país sudamericano no es reciente, pero sí se encuentra en uno de sus momentos más críticos. Según revela la CIADI, entre 2021 y 2022 Perú se convirtió en el país con más demandas de inversiones en el mundo.
Se registran además, para la nación, serias complicaciones en temas ambientales y de procesos de formalización de sectores como la minería artesanal. Tiene también una escena desafiante en materia de competencia, en el que se obstaculiza la labor de autoridades, como el Indecopi, por la promulgación de marcos legislativos que restringen los alcances de mecanismos como el Programa de Clemencia, algo que afecta la detección de cárteles.
Frente a estos y otros temas críticos, Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados (PRCP) ha realizado refuerzos en las áreas de derecho ambiental, solución de controversias y competencia, sumando a especialistas como Vanessa Chávarry (Derecho Ambiental); Micaela Ortiz y Mayra Bryce (Solución de Controversias); y un socio, David Kuroiwa (Competencia), como nuevos socios del despacho.
En entrevista con LexLatin, las voces expertas explican los nuevos y recurrentes desafíos del Perú en estas materias, delineando el horizonte que se asoma este año.
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Perú ante el CIADI y las garantías que otorga a inversionistas extranjeros
¿Cómo explicar que el Perú es el país con mayor número de demandas ante la CIADI?
Mayra Bryce: Un aspecto que llama la atención de los casos iniciados ante Perú es la gran diversidad de sectores económicos de los que provienen los inversionistas que demandan. De los 11 nuevos casos, 3 provienen del sector transporte, 2 del sector hidrocarburos, 2 del sector construcción, 2 del sector telecomunicaciones, 1 del sector financiero y 1 del sector comercial. Por el contrario, los 3 casos iniciados ante Colombia, entre 2021 y 2022, son todos del sector de hidrocarburos.
Esta data muestra que Perú enfrenta controversias de inversiones simultáneas en distintos sectores económicos, mientras que otros países de la región enfrentan problemas sectoriales específicos. Con esto, la cantidad de casos se puede explicar al observar una conducta generalizada del Estado Peruano con acciones que han motivado el inicio de controversias de inversión en distintos sectores económicos.
Otro aspecto que explica el volumen de demandas es que el Estado Peruano incluye, como parte de los mecanismos de solución de controversias de sus contratos, cláusulas CIADI. La consecuencia es que muchos de los arbitrajes iniciados ante Perú, en CIADI, son controversias contractuales y no bajo tratado. Esto aumenta el número de arbitrajes iniciados ante Perú en comparación a los otros países de la región, pero responde a mayores garantías otorgadas a inversionistas extranjeros.
De los 11 casos iniciados ante Perú, 5 son reclamos contractuales y 6 reclamos bajo tratado. Probablemente en reconocimiento de ello, la política del Estado Peruano en los últimos años ha sido promover la celebración de contratos con inversionistas que no incluyen cláusulas de resolución de controversias ante el CIADI.
Proinversión ha promovido, por ejemplo, acudir alternativamente a arbitrajes ante la Cámara de Comercio Internacional cuando las controversias superan cierta cuantía. No obstante, vemos que si bien la propuesta del Estado ya no es incorporar cláusulas CIADI en sus contratos, muchas veces estas terminan siendo incorporadas. Ello significa que mucho seguirá dependiendo de la negociación con el inversionista del proyecto en cuestión.
¿Qué ajustes hacer en los procesos de solución de controversia para aminorar el número de casos que llega a procesos arbitrales?
Existen una serie de mecanismos que se pueden implementar para aminorar los casos que llegan a procesos arbitrales. Por ejemplo, tenemos los dispute boards como parte del mecanismo de solución de controversias en contratos vinculados a proyectos de construcción. Si bien el uso de este mecanismo ha crecido en los últimos tiempos, queda espacio para trabajar en reforzar su uso.
Los dispute boards permiten que complejas controversias técnicas, que surgen en contratos de construcción, sean resueltas de manera previa al inicio de un arbitraje, de manera rápida y a cargo de especialistas en las materias técnicas discutidas. Pese a que las decisiones emitidas por los dispute boards no son finales, reducen la incertidumbre de las partes respecto a qué reclamos tienen sustento y, en consecuencia, respecto a si es recomendable iniciar un arbitraje.
Otro mecanismo cuyo uso puede ser reforzado es el mediación anterior o simultáneo al arbitraje, conocido como “Med-Arb”. Con este mecanismo se deriva la controversia (antes o en algún momento del arbitraje, de acuerdo con el pacto de las partes) a un mediador especializado, quien intenta acercar a las partes para que lleguen a un acuerdo. Una mediación llevada adecuadamente puede motivar una transacción o acuerdos de las partes sobre algunos o todos los puntos de su controversia.
A la luz del turbulento panorama político y social que acontece en el país ¿qué podemos esperar en materia de resolución de controversias durante el 2023?
Lamentablemente el panorama político y social que Perú viene arrastrando desde hace varios años no parece que acabará pronto, eso inevitablemente repercute sobre la resolución de controversias. En ese contexto, existen algunos aspectos que podemos prever que tendrán lugar.
Primero, 2023 será un año muy similar a los anteriores (2021 y 2022) con respecto al inicio de litigios contra Perú, a falta de un cambio en el manejo de la resolución de controversias del Estado Peruano.
Segundo, este podría también ser un año de oportunidades para que el Estado envíe un mensaje claro a la ciudadanía y a los inversionistas respecto a un cambio en las políticas internas. En ese supuesto, 2023 puede ser el año en que Perú promueva los acuerdos, las nuevas inversiones y, en consecuencia, menos litigios en su contra.
Finalmente, 2023 será también un año retador para que el sector privado procure que la resolución de controversias sea más eficiente y se dirija hacía mecanismos de solución de controversias que permitan ahorrar en costos. Mecanismos como los dispute boards o el Med-Arb mencionado antes, así como procurar transacciones entre las partes en arbitrajes más “tradicionales”, son formas válidas para obtener arbitrajes más eficientes este año.
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Ámbito regulatorio y ambiental
¿Cuáles son las industrias que han resultado más infractoras en materia ambiental durante el 2022? ¿Qué recomendaciones comparte con ellas para atender el desafío de revertir esto el 2023?
Vanessa Chávarry: Hidrocarburos ha sido el sector no solo más supervisado por el OEFA este 2022 sino también el que más inicios de procedimientos administrativos sancionadores ha tenido, seguido de empresas del sector industrial, agricultura, minería, pesca y electricidad. A nivel de sanciones, minería sigue siendo el sector sobre el cual se han impuesto las multas más significativas.
Un tema importante a considerar es que en 2022 se incrementaron las medidas preventivas dictadas por el OEFA, en el marco de supervisiones, sin necesidad de iniciar un procedimiento sancionador y cuyo incumplimiento puede generar la imposición de multas coercitivas, que irán duplicándose hasta el cumplimiento de la misma y sobre las cuales no caben recursos impugnativos.
Recomendaría a las empresas tener implementados sistemas de compliance que les permitan identificar y hacer seguimiento de sus compromisos ambientales. Así como la implementación de sistemas de seguimiento de las obligaciones dictadas en el marco de medidas preventivas o correctivas. Esto es más importante en este contexto donde el OEFA viene reactivando procedimientos sancionadores llevados a cabo en el marco de la Ley N° 30230, ley bajo la cual solo se podía imponer medidas correctivas y no multas.
La formalización de la minería integral sigue su curso hasta el 2024, ¿cómo va este proceso? ¿Qué mejoras o ajustes aún quedan pendientes?
Vanessa Chávarry: Como ha ocurrido en el pasado, las prórrogas en el proceso de formalización para los pequeños mineros y mineros artesanales no necesariamente son medidas que podríamos llamar adecuadas, ya que no solo generan pocos incentivos para aquellos mineros que concluyeron su proceso de formalización en los plazos previstos, sino que también implica la inscripción de mineros que han sido suspendidos o que no han demostrado cambios en su gestión ambiental.
Si bien el objetivo de esta ampliación es permitir que un mayor número de pequeños mineros y mineros artesanales se orienten hacia una economía formal, hay que tener en cuenta que a lo largo de todos estos años del proceso de formalización minera solo se ha logrado, a enero del 2022, según información del REINFO, la inscripción de 88.252 mineros, de los cuales solo un 32 % tiene contrato vigente. Con ello se observa que las prórrogas de plazos sin obligaciones ni sanciones claras podrían significar un retroceso en la búsqueda de mejorar las prácticas ambientales y sociales desarrolladas en el país en torno a esta actividad.
¿Cómo va la aplicación de instrumentos como la IGA (Instrumento de Gestión Ambiental)?
Hoy en día es más conocido que, antes de desarrollar un proyecto de inversión que genera impactos negativos en el ambiente, se requiere contar con un instrumento de gestión ambiental. Y esta obligación no solo recae en los sectores clásicos de energía y minas, sino que aplica a toda actividad productiva.
Conforme al SENACE (Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles), la mayor cantidad de expedientes recibidos y evaluados por su entidad provienen del sector transportes, seguido del sector minero y bastante lejos están el sector agricultura, electricidad e hidrocarburos. De la totalidad de expedientes presentados, minería es el sector que cuenta con la mayor cantidad de expedientes aprobados (66 %), seguido de transportes (57 %).
El sector que más ha retrasado el uso de los instrumentos de gestión ambiental ha sido comunicaciones. Hasta la fecha, este no cuenta con un reglamento ambiental sectorial aprobado. De la mano de ello, el sector agrícola es otro sector al que debemos prestarle especial atención, esto porque el reglamento ambiental sectorial fue aprobado en 2012 y se encuentra completamente desfasado de las normas ambientales generales que se han venido dictando en el país, generando obstáculos para el desarrollo de nuevos proyectos o la adecuación ambiental de proyectos en curso.
A nivel de los instrumentos de gestión ambiental existen varios retos, Uno de los más importantes es lograr una verdadera uniformización de todos los sectores y entidades respecto de los criterios a tener en cuenta durante su evaluación. Otro es el cumplimiento de los plazos para su evaluación, para evitar obstáculos en la planificación de proyectos, al no poder tener certeza respecto al tiempo que toma su evaluación.
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Los highlights en Competencia y qué se viene
¿Cómo va la carga del INDECOPI en materia de libre competencia, competencia desleal y protección al consumidor en el Perú?
David Kuroiwa: En el campo de la libre competencia este año hemos visto un despegue en el tema de control de concentraciones. Si bien la norma está vigente desde junio de 2021, existe un incremento significativo en el número de notificaciones realizadas ante el Indecopi, así como de consultas por parte de nuestros clientes en esa materia. Resulta muy positivo que el sector privado ya contemple las disposiciones de control de concentraciones como parte de una transacción, algo que ya ocurría en otras jurisdicciones desde hace mucho tiempo, esto consecuencia del trabajo de Indecopi al ser altamente receptivo de las observaciones, consultas y comentarios realizados en este campo.
En la rama de la competencia desleal y protección al consumidor, vemos una tendencia por parte de la autoridad en ser más proactiva en el inicio de procedimientos de oficio, particularmente en aquellos casos que suelen tener mayor exposición. De esta manera se han presentado un número considerable de investigaciones iniciadas (por delegación) por parte de la Dirección de Fiscalización del Indecopi, y luego procedimientos sancionadores de oficio como consecuencia de dichas investigaciones.
¿Qué retos en materia de libre competencia, competencia desleal y protección al consumidor se enfrenta la autoridad en el año 2023?
Existen muchos desafíos que la autoridad debe enfrentar en el año 2023, particularmente desde el punto de vista de libre competencia y protección al consumidor. Es indispensable que se emitan lineamientos que permitan aclarar distintos puntos de la normativa de concentraciones, así como la posición de la autoridad en relación con los criterios interpretativos que van a adoptarse.
Afortunadamente existe un proyecto de lineamientos que, se espera, será publicado próximamente.
Desde el punto de vista de control de conductas, el Indecopi quizás se enfrente al principal obstáculo para la detección de cárteles: la Ley 31040.
Con esta norma, el Congreso de la República criminalizó las conductas anticompetitivas sin compatibilizarlas con los beneficios obtenidos en el marco de las solicitudes de clemencia. Es decir, los alcances de la solicitud de clemencia no impiden el inicio de acciones penales por dichas conductas. Como es de público conocimiento, la autoridad ha descubierto múltiples cárteles en nuestro país gracias al Programa de Clemencia. No obstante, desde la promulgación de la citada Ley 31040, el número de solicitudes de clemencia se ha reducido sustancialmente ante los riesgos de responsabilidad penal.
Finalmente, en el caso de protección de consumidor existe espacio para que uno de los temas que concentran mayor atención, el empleo de call centers para la promoción de productos o telemercadeo, pueda ser discutido en distintos foros con la autoridad. En efecto, hoy en día existen dos entidades (el Indecopi y la Autoridad de Datos Personales) que inician procedimientos sancionadores por temas que generalmente suelen estar relacionados, generando cierta confusión por parte de los administrados. De esta manera, sería recomendable que existan espacios de discusión comunes entre todos los involucrados para generar mayor predictibilidad en este tema.
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