“Chile tiene grandes ventajas para transformarse en un centro de arbitraje relevante a nivel internacional”, asegura Gonzalo Fernández, socio de Carey y, desde febrero, presidente del Club Español de Arbitraje (CEA) en su capítulo chileno. Su opinión considera el significativo marco normativo que esta jurisdicción sudamericana ha ido construyendo en los últimos 20 años.
“Tenemos una ley de arbitraje comercial internacional basada en el modelo UNCITRAL y nuestros Tribunales Ordinarios de Justicia han tenido una permanente actitud de respeto y colaboración hacia la justicia arbitral internacional. Chile es el único país en América Latina en que no se ha acogido a ninguna nulidad de laudos arbitrales internacionales, lo que demuestra lo favorable de nuestro sistema judicial”, detalla.
Otro factor de valor son los efectos del dinamismo regulatorio y la crisis pospandemia sobre sectores como el de la construcción —notoriamente contraído—, el minero y sanitario. Este contexto, según advierte Fernández, constituye una oportunidad para transformar a Chile en un centro de arbitraje relevante a nivel internacional.
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Entre sus planes como presidente del CEA - capítulo Chile hasta el 2024 está incrementar el número de miembros del capítulo chileno, con especial énfasis en los abogados más jóvenes, y fomentar la incorporación y participación de mujeres. A ello añade la colaboración e interacción entre el capítulo chileno y los demás capítulos latinoamericanos del CEA y, finalmente, potenciar el sentido de comunidad arbitral a nivel nacional.
Para ejecutar todo esto, encuentra como piedra angular el Código de Buenas Prácticas Arbitrales, preparado por el CEA y lanzado un año antes de la pandemia. Se trata de una extensa regulación en materia de prevención de conflictos de interés para árbitros, abogados de partes y peritos intervinientes en el procedimiento. El objetivo es optimizar la función de los árbitros y, con ello, consagrar la calidad de la práctica.
“[El Código de Buenas Prácticas Arbitrales] será muy importante en nuestra estrategia para el capítulo chileno, pues uno de nuestros objetivos como directiva es el incremento en la base de miembros del Club. Para ello resulta indispensable dar a conocer el referido Código, especialmente como guía ética de futuros —y actuales— miembros en el desempeño de sus funciones como árbitros, a fin de potenciar el sentido de rectitud que debe inspirar el arbitraje como mecanismo de solución de controversias”.
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Gonzalo Fernández conversó con LexLatin sobre el panorama regulatorio que rodea a los sectores con los mayores desafíos actualmente en Chile. Construcción, minería y sanidad participan de un escenario en el que la consolidación de la práctica de arbitraje internacional resulta clave para salvaguardar la estabilidad futura del país.
El convenio entre la Cámara Chilena de la Construcción y la CAM Santiago es un buen síntoma para atender a un sector contraído y en crisis como es el de la construcción. ¿Qué otras estrategias se pueden seguir para proteger la relación entre las partes?
Gonzalo Fernández: Este convenio constituye una importante señal para un sector económico que, especialmente luego de la pandemia, ha sufrido contracciones importantes.
Con el fin de proteger las relaciones contractuales entre las partes —que en el sector de la construcción suelen ser de largo plazo— sería conveniente promover la difusión de mecanismos alternativos de resolución de conflictos como la mediación, incluso el arbitraje, e incentivar los acuerdos en la etapa de conciliación. De esta manera, las partes pueden alcanzar soluciones que no signifiquen un rompimiento de la buena relación entre ellas.
Otra muy buena idea es incorporar en contratos grandes el mecanismo de Dispute Board. Esto es un sistema alternativo de resolución temprana de controversias en virtud del cual un panel de expertos independiente, constituido normalmente al inicio de la ejecución del contrato, ayuda a las partes a resolver sus desacuerdos, a través de la asistencia informal y la emisión de recomendaciones o decisiones, según el modelo que se adopte.
En un escenario litigioso propiamente, en el que el árbitro dicte un laudo que resuelva la controversia, las partes, en general, y los intervinientes en el sector de la construcción, en particular, pueden beneficiarse de las clásicas ventajas del arbitraje. Solo a modo de ejemplo, pueden mencionarse la confidencialidad de los litigios, la mayor disponibilidad procesal de las partes respecto del procedimiento —por ejemplo, en la fijación de plazos y etapas—, la determinación de la ley aplicable al conflicto, la mayor celeridad en la tramitación de los procesos, etcétera.
El sector sanitario también registra actividad relevante en materia arbitral, puntualmente el sector de las instituciones de salud previsional (Isapres), ¿qué precedentes dejan las tensiones entre el Estado y este sector en materia de resolución de conflictos?
Es evidente que el sector de las Isapres está viviendo una crisis de grandes proporciones, cuyas causas son variadas y se arrastran por varios años.
El origen tal vez puede remontarse al fallo del Tribunal Constitucional del año 2010, que declaró arbitraria la forma en que la ley regulaba la tabla de factores para la determinación del precio del contrato. Esto llevó a una hiperjudicialización del tema, entonces se buscó el recurso de protección para impedir el alza de los planes de salud, presentando miles de ellos ante los Tribunales Superiores de Justicia.
El fallo de la Corte Suprema de noviembre de 2022 -con el que se ordena recalcular el precio de los contratos de salud y restituir como excedentes de cotizaciones las cantidades recibidas en exceso y cuyo cobro no esté prescrito- deja a las instituciones en una situación extremadamente compleja.
De acuerdo con información preliminar, los montos a ser restituidos ascenderían a varios cientos de millones de dólares, lo que, en opinión de varios expertos, podría llevar a la insolvencia de dichas instituciones, con gravísimas consecuencias para todo el sistema de salud.
De todo lo anterior queda en evidencia que estamos ante un tema muy complejo, en el que pareciera que la mejor solución es una que considere y pondere la situación de todos los actores relevantes (Isapres, usuarios, autoridades), buscando un razonable consenso, un gran desafío.
La alta judicialización que ha existido a la fecha pareciera que no ha sido la solución y recurrir a arbitrajes de inversión contra el Estado es siempre una ultima ratio para el inversionista.
¿Qué efectos está generando la aplicación del royalty minero? ¿Qué mejoras ve necesarias a esta figura tributaria para una menor litigiosidad o tendencia al conflicto en el sector?
El llamado royalty minero actual es un impuesto especial aplicable a la renta neta operacional minera, vigente desde el año 2005. Como se basa en la renta operacional, el sector minero no tiene reproches a su respecto.
Sin embargo, en la actualidad se discute en el Congreso un proyecto de ley presentado por el Ejecutivo que impone un impuesto ad-valorem del 1% sobre las ventas, independientemente de que el operador minero tenga utilidades o no; y se hacen ajustes a la escala y las tasas aplicables a la renta operacional.
El sector minero ha manifestado su preocupación al respecto porque este nuevo royalty y los ajustes mencionados colocarían a Chile en una posición de falta de competitividad internacional, desde el punto de vista de la carga impositiva total.
El proyecto de ley aún se encuentra en discusión, por lo que podría haber enmiendas que disminuyan la carga impositiva total, aunque no es claro que se tengan los votos para tales efectos.
Hasta ahora no ha habido litigios iniciados por mineras a este respecto y tampoco se han anunciado, en caso de aprobarse este proyecto de ley en el Congreso.
En esta materia debe tenerse presente que todos los inversionistas extranjeros que tienen minas operando en Chile provienen de países con los cuales hay tratado de protección de inversiones o de libre comercio, con sus respectivos capítulos de protección de inversiones.
¿Cuál es la posición de Chile respecto de América Latina en materia arbitral? ¿Cuáles han sido sus últimos logros o avances y cuál es su agenda pendiente?
Chile goza de bastante prestigio a nivel internacional por la calidad de sus instituciones y de su comunidad arbitral. El arbitraje doméstico está muy consolidado y, prácticamente, en todos los contratos relevantes se pacta al CAM Santiago como la institución arbitral.
Por su parte, el arbitraje internacional ha ido creciendo en los últimos años y Santiago ha pasado a ser sede frecuente de disputas entre partes extranjeras. A estas alturas es bastante frecuente ver contratos, con factores internacionales, pactar arbitraje ICC.
Si bien Chile no tiene un volumen de causas tan grande como otros países de la región (como Brasil o Perú), ha ido creciendo año a año y se observa una sólida tendencia estable en el tiempo.
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Chile ha adoptado la normativa más relevante para las materias arbitrales, tales como la Ley de Arbitraje Comercial Internacional (Ley 19.971), la Convención de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales internacionales, la Convención de Washington (Convenio CIADI), entre otros. Estos convenios suman frente a la actitud de colaboración y respeto de nuestros Tribunales Superiores de Justicia hacia la justicia arbitral internacional, hacen que nuestro país sea una muy buena sede arbitral.
Creo que un desafío que tenemos como país es dar a conocer de mejor manera a nuestra comunidad de árbitros, quienes son muy buenos, pero no tienen tanta presencia como otros árbitros latinoamericanos. La lejanía de nuestro país puede haber jugado en contra, pero ahora con la virtualidad se puede avanzar mucho.
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