Hace una semana, OpenSea (plataforma online dedicada al comercio de NFT) anunció que despedirá a 20 % de sus empleados. Con este aviso, el marketplace se sumó a la ya conocida crisis de los activos digitales en la que están envueltas plataformas como Klarna, Bored Ape, CyberBrokers y Coinbase. Aparentemente, cada día queda más patente la llegada del criptoinvierno.
Esta novedosa definición, acuñada apenas en 2018, nació de la primera caída abrupta que tuvo el bitcoin, cuando ese año perdió hasta 80 % de su valor, demostrando que —aunque el futuro es digital— el presente aún no lo es tanto. El primer criptoinvierno se alargó hasta 2019, pues la banca de inversión acudió al rescate de las monedas digitales, impulsándolas con grandes inyecciones de capital.
Luego de esto, las criptomonedas y las demás inversiones digitales (como los NFT) mantuvieron buenos precios, muchos de estos récord en la historia, hasta que llegó 2022 y lo que muchos han denominado la nueva burbuja que reventó.
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La inversión en criptoactivos
Hoy se habla de un nuevo criptoinvierno y una crisis dentro de la tokenización, reflejada no solo en la pérdida de valor de los NFT no vendidos sino también en la reventa de muchos de estos. Por ejemplo, Sina Estavi, empresario iraní que compró el NFT del primer tuit de la historia (hecho por el fundador de Twitter y vendido por él como token en 2021) por casi 3 millones de dólares, trató de revenderlo en OpenSea por 48 millones de dólares, pero la oferta de compra más alta que recibió fue de apenas 7 mil dólares, casi 80 % menos de lo que costó originalmente.
La fallida transacción es tomada por muchos como una prueba de que los NFT no son un activo de confiar ni uno que pueda mantener o aumentar su valor conforme pasa el tiempo, lo que genera la pregunta de si estos, que ya son equiparables a otros instrumentos de inversión como obras de arte físicas, efectivamente tienen la misma validez que una obra de arte tradicional.
La respuesta es al mismo tiempo negativa y positiva y mucho de esto depende de la protección que pueda ofrecerle la ley, tanto como el entendimiento (aún en proceso) de cómo la posesión de una obra digital puede convertirse en una inversión estable y a largo plazo, como cualquier otra pieza de colección tangible.
De acuerdo con Hamed Ovaisi, director gerente de SO Legal, muchas de las consideraciones legales relacionadas con los NFT y otros criptoactivos son ambiguas o no están resueltas. Ya que estas cuestiones de ley pasan por ámbitos que van desde la propiedad intelectual, los derechos de autor, la protección de datos y el lavado de dinero hasta la planificación patrimonial, es importante adecuar los marcos legales para que se adapten rápidamente al mercado digital, donde todavía se discute “si el mercado NFT se establecerá como una forma legítima de coleccionar y comercializar obras de arte o si es una burbuja a punto de estallar”.
¿Quién tiene la propiedad intelectual de un token?
Sobre la adecuación de las leyes habló Gustavo Rodríguez Zoppi, experto en PI y socio de la firma venezolana Continental IP, recordó que “la tecnología avanza mucho más rápido de lo que avanza la legislación” lo que, en el caso de los activos digitales es más obvio, especialmente porque el criptomercado está diseñado sobre la base P2P (peer to peer o entre pares) para que no intervengan los entes reguladores.
En un artículo publicado por The National Law Review, los autores recordaron que el intercambio de bienes tokenizados involucra leyes relacionadas con propiedad intelectual, valores, licencias, legitimación de capitales y juegos de azar. De estos, resalta particularmente el tema de PI: ¿quién tiene realmente los derechos de propiedad y licencia de un NFT?
El texto responde a la pregunta: “Por lo general, el comprador posee el token, pero solo puede recibir una licencia para el activo representado por el token (...), el creador del activo conservará los derechos de autor de este. Se pueden aplicar varios términos de licencia, que van desde derechos personales y no comerciales hasta amplios derechos de comercialización".
En lo concerniente a quién posee la propiedad intelectual del activo (lo cual es vital para saber si es rentable poseer un token) explicaron que “si está acuñando un NFT para un activo digital que incluye contenido (por ejemplo, obras de arte, música o videoclips) o marcas comerciales que no posee o no tiene una licencia válida para usar, puede ser responsable de infringir propiedad intelectual de terceros. Si no tiene los derechos necesarios sobre la propiedad intelectual que se utiliza en su NFT, tampoco tiene el derecho de otorgar al comprador de su token”.
De no tener estos derechos, cualquier venta del token no fungible puede ser objeto de reclamos, ya que “los intercambios o plataformas que venden o exhiben activos digitales que incorporan derechos de autor o marcas comerciales de terceros, incluso sin saberlo, también pueden enfrentar demandas de propiedad intelectual”, lo que eventualmente podría ser una pérdida más que una ganancia por tener la obra.
“Hay que recordar”, dijo Rodríguez Zoppi, “que la transferencia de un NFT no implica la cesión o la licencia o la transferencia de los derechos de autor del mismo, por esto es que se transfieren a través de un Smart Contract, que transfiere solo un código con el archivo, pero no traslada los derechos de autor”. Para ceder los derechos de autoría debe redactarse un contrato de licencia o de cesión de derechos de autor.
“Entonces, si hay una violación de una infracción a un derecho de autor, se regula igual que cualquier obra tradicional y se lleva a juicio de igual forma que con cualquier otro activo”.
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Otras opciones de solución exploradas
Ante las leyes estadounidenses, “en general, los derechos que acompañan a un NFT los determina el vendedor. Los NFT contienen metadatos que describen los activos correspondientes a los que están vinculados. Para muchos NFT disponibles en la actualidad, cada activo subyacente al NFT es creado por alguien que posee los derechos de propiedad intelectual del activo y decide qué derechos conceder al comprador del NFT”, publicó Jones Day.
A pesar de los vacíos legales, “desde el punto de vista de la propiedad intelectual, los criterios que se aplican a cualquier obra o cualquier activo se pueden aplicar a los NFT”, señaló Rodríguez Zoppi.En esta circunstancia, “si el emisor de un NFT es un creador de contenido, entonces el emisor tendrá todos los derechos sobre el contenido y puede crear NFT que correspondan a ese contenido asignando cualquiera de esos derechos a un comprador, por ejemplo, el derecho a usar, copiar, mostrar y modificar el contenido”, dijeron; pero “si un emisor obtiene contenido de un creador, entonces el emisor solo recibirá los derechos que dicho creador asignó o autorizó al emisor y solo podrá ceder u otorgar licencia de esos derechos limitados al comprador.
Los problemas comunes que podrían surgir en las transacciones NFT incluyen garantizar que se incluya suficiente lenguaje de transferencia, cesión o licencia (incluida cualquier restricción sobre el derecho de uso del comprador) en una venta para efectuar la transferencia de derechos en la forma prevista por las partes del contrato”.
Por esta razón, añadió Osborne Clarke, “a primera vista, la venta de un reclamo de una pieza única de contenido puede parecer equivalente a una cesión de derechos de autor. Pero, por lo general, el emisor retendrá los derechos de autor y otros derechos de propiedad intelectual, y al comprador se le otorgará el derecho de mostrar el activo subyacente”, por lo tanto, “se debe prestar atención a cómo y si los derechos de propiedad intelectual se licencian a través de la venta y posterior transferencia del NFT, en particular para garantizar que la valiosa marca del emisor esté protegida (incluidos los recursos efectivos si se hace un uso indebido de sus derechos)”.
Lo que pueden hacer los creadores de los bienes digitales es proteger sus derechos autorales mediante un contrato inteligente integrado en el NFT, “los creadores de NFT”, explicó la firma, “pueden, por ejemplo, configurar un NFT para crear un pago continuo automatizado de regalías o comisiones sobre cualquier reventa de tokens. El pago podría automatizarse a través de un contrato inteligente”.
Pero en la venta libre de tokens y otros criptoactivos no solo hay que tomar en consideración las leyes de propiedad intelectual para determinar qué tan rentable es poseer o comercializar uno, sino también la ciberseguridad: ya han ocurrido estafas y robos de NFT y ya que estos bienes se manejan en un entorno descentralizado basado en blockchain es difícil recuperarlos. Harto conocido es el caso del robo de un Bored Ape a Seth Green, quien luego de ser víctima de phishing perdió temporalmente el derecho a explotar audiovisualmente el token que le pertenecía y por el que pagó derechos de autor.
“Para mitigar el riesgo de pérdida y exposición legal, las plataformas NFT deben considerar medidas de seguridad administrativas, técnicas y físicas, como la autenticación multifactor para proteger mejor la seguridad de las claves privadas y las credenciales de acceso a la cuenta, controles de acceso basados en la necesidad, evaluaciones periódicas de riesgos y políticas escritas que documenten claramente lo mismo”, expuso Jones Day.
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Para manejar la nueva dinámica, muchas naciones ya están diseñando marcos regulatorios para los mercados, la protección de los dueños de los criptoactivos y la protección de estos bienes. Ejemplo de esto es la puesta en marcha de un reglamento global, propuesto por los países del G20 y el Consejo de Estabilidad Financiera (FSB, por sus siglas en inglés), centrado en supervisar los activos sin respaldo y las monedas. El plan es socializar la nueva normativa con los ministros de Finanzas y presidentes de los bancos centrales del G20 para estandarizar el criptomercado de una manera efectiva a través de “un marco normativo eficaz que debe garantizar que las actividades que planteen riesgos similares a las actividades financieras tradicionales estén sujetas a los mismos resultados normativos, teniendo en cuenta las características novedosas y aprovechando sus beneficios”.
El planteamiento del FSB se une al de la Unión Europea y su Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a los mercados de criptoactivos (que modifica la Directiva UE 2019/1937 o Reglamento MiCA), que abarcará a las plataformas de venta, las cryptowallets, las transacciones digitales y a los emisores de criptoactivos por igual, a la vez que supervisará de cerca los servicios y transacciones del criptomercado.
En América Latina, la Cámara Alta del Senado de Paraguay sancionó el proyecto de Ley Bitcoin, que “regula la minería, comercialización, intermediación, intercambio, transferencia, custodia y administración de criptoactivos o instrumentos que permitan el control sobre criptoactivos”, como dijo el organismo. El proyecto engloba las obligaciones, derechos y garantías necesarias para proteger a usuarios, inversionistas y Estado, especialmente de cara al plan paraguayo de erigirse como un centro criptominero, aprovechando sus recursos hidroeléctricos. Esta nueva ley dará mayores facultades al Ministerio de Industria y Comercio, la Administración Nacional de Electricidad y la Comisión Nacional de Valores del país para aprovechar las ventajas que el presente criptomercado ofrece.
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