El 7 de julio, el Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile publicó el nuevo Reglamento de la Ley de Alcoholes, mediante el cual añade las disposiciones de los nuevos artículos 40 bis y 40 ter de la normativa aplicable al etiquetado y publicidad de bebidas alcohólicas para su publicidad y comercialización. La publicación se hizo casi dos años después de que la Ley de Alcoholes (Ley N°21.363) fue promulgada y los artículos 40 Bis y 40 Ter entrarán en vigor un año y 36 meses después de publicado el reglamento, respectivamente.
El artículo 40 Bis impone que todas las bebidas con grado alcohólico igual o mayor a 0.5° que se comercialicen en Chile deben tener una advertencia para los riesgos de su consumo; sus envases y todo elemento publicitario (como vallas o comerciales televisivos) deben tener una advertencia gráfica, por ejemplo, la prohibición de manejar, con la representación de un automóvil o la prevención de consumo de una embarazada, también con un '18' dentro de un círculo que abarque al menos 15 % de su superficie y que se refiere a la mayoría de edad.
Con esta norma se prohíbe todo diseño de promoción gráfica de destilados en espacios públicos y se obliga a mostrar una leyenda de advertencia en los comerciales televisivos y a emitir otra para los radiales.
El artículo 40 Ter limita la emisión de comerciales en televisión a una franja horaria comprendida entre las 22:00 y las 06:00 horas; prohíbe la publicidad directa e indirecta en radio entre las 16:00 y las 18:00 horas; prohíbe la publicidad directa o indirecta en actividades deportivas, con excepción de eventos como competiciones mundiales, continentales o regionales, así mismo, ningún uniforme deportivo puede mostrar marcas de bebidas alcohólicas; además, ningún producto o actividad dirigida a un menor de edad puede tener publicidades directas o indirectas de bebidas alcohólicas.
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¿La exigencia del etiquetado frontal perjudica a las marcas?
Como la capacidad de promocionar sus productos en todos los medios e instancias posibles es una de las principales preocupaciones de las marcas, las imposiciones de etiquetados y advertencias frontales no suelen ser noticias esperadas, por las limitaciones que implican en la capacidad de publicitar y trabajar en el valor de marca. Para algunos, no poder usar el trade dress como fue concebido interfiere con la inversión que se hace para que un producto tenga presencia en el mercado así como interfiere con el valor de marca.
Expertos como Juan Francisco Reyes, socio de la práctica PI de SCR Abogados, explican que, ya que las marcas entregan información a los consumidores, no poder usarla priva a los productores del mayor valor derivado de su imagen adquirida (que pueden haber construido a lo largo del tiempo sobre la base de inversiones publicitarias y consistencia en producción, presencia y calidad), lo que, paralelamente, priva a los consumidores de elementos de juicio necesarios para poder tomar sus decisiones de consumo.
“La supresión de marcas determina un perjuicio para productores, consumidores y el mercado en general, limitando la racionalidad de las decisiones de consumo y generando transacciones ineficientes. El paternalismo que limita las posibilidades de elección de los consumidores es, a mi juicio, una mala decisión desde la perspectiva de la eficiencia del mercado”.
“Este es un tema muy relevante”, dice Rafael Achondo, asociado de la práctica corporativa de IVM Abogados. “Aquí, como en muchas otras situaciones, existe una pugna entre derechos, específicamente entre el derecho de propiedad de los titulares de las marcas cuya publicidad se restringe, y los derechos de terceros que la nueva norma pretende proteger”, no solo en el contexto de esta nueva legislación, sino que en general en todas aquellas que regulan la publicidad y la información respecto a productos relacionados con la salud, de la misma manera que ocurre con la obligación de etiquetado de alimentos, la regulación relacionada al tabaco e incluso a las obligaciones de información y las restricciones en el mercado farmacéutico, explica.
En ese sentido, el abogado comenta que es importante que la sociedad evalúe si estas políticas públicas cumplien con los objetivos específicos que se tuvieron en consideración a la hora de implementarlas, en contraposición con las restricciones a los derechos de los comercializadores de estos productos.
Para Achondo, el que exista mayor información sobre el contenido de los productos y sobre los efectos de su consumo nocivo en la salud es una oportunidad para que las empresas se diferencien.
“La nueva norma de etiquetado puede tomarse como un incentivo para los productores y comercializadores de bebidas alcohólicas o para otros agentes del mercado para, mediante la innovación, hacer productos diferenciados”.
De cualquier manera, la compatibilización del derecho a acceder a información sobre la salud con la propiedad intelectual es posible, “pero requiere de políticas públicas orientadas a la educación de los consumidores y la prevención respecto del incremento de la base de consumidores en el tiempo, por medio del establecimiento de incentivos adecuados al efecto que pueden tener un efecto más paulatino y a un mayor costo”, explica el socio de SCR Abogados. “Dicho lo anterior, creo que es más fácil que el derecho a la salud se contraponga con los derechos de PI”, porque las normas que operan como un desincentivo, por la vía de suprimir la PI como factor relevante en la toma de decisiones, parecen aceptables cuando se fundan en un argumento asociado a la protección de la salud pública, “ya que son percibidas como razonables en tanto tienden a dicho efecto con un sacrificio menor”.
El papel de los derechos del consumidor
Cabe recordar que las marcas tienen un valor económico, ya que funcionan como un activo que evoca emociones que influyen en las decisiones de compra y la competitividad, aunque a veces ese derecho a promocionarse y presentarse al público con libertad choca con el derecho de los consumidores a tener acceso a información sobre los productos que consume, que es donde las leyes que buscan protegerlos entran en tensión con las leyes de registro marcario y otras de PI.
Algunos expertos han asegurado que la obligación de cambiar el diseño de los empaques afecta la propiedad intelectual de los intangibles de dicho producto, ya que le quitan a las empresas la libertad de generar un diferenciador en sus productos o servicios frente a sus competidores y potencializar el valor de su compañía lo que, además, infringe directamente los derechos de PI de los titulares de marcas, porque los imposibilita a hacer uso de sus intangibles tal como los concibieron.
Según un documento publicado por la Asociación Interamericana de la Propiedad Intelectual (Asipi), las leyes sobre etiquetado frontal obligatorio (ya vigentes no solo en Chile sino también en Argentina, Colombia, México y Perú) generan pérdidas económicas, ya que muchas empresas se ven obligadas a adaptar sus fábricas para ajustarse a estas medidas, reducir el portafolio de marcas disponibles y limitar cualquier proyecto de internacionalización o regionalización de las marcas, así como el uso de marcas figurativas y tridimensionales y el licenciamiento de estas.
Para aflojar esta tensión entre los derechos PI y del consumidor, OlarteMoure expuso que toda medida restrictiva en materia de marcas debe tener en cuenta criterios de razonabilidad y proporcionalidad para que el derecho de propiedad sobre la marca no se vea afectado. “De no tenerse en cuenta los criterios anteriores, las medidas resultarían lesivas para el titular marcario y por esa vía podría afectarse la competitividad de las empresas en el mercado y la calidad de los productos y servicios puestos en circulación”. Ante esto, los Acuerdos sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Adpic) establecen en su octavo artículo que las leyes nacionales para proteger la salud pública deben siempre ser compatibles con las garantías de los derechos de los titulares marcarios, contemplados en el artículo 16 del Adpic.
Volviendo a Chile, esta nueva ley robustece y complementa el derecho a la información consagrado en la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores, “pudiendo ser eventualmente considerada como Información Básica Comercial”, apunta Achondo.
Los requisitos de etiquetado y limitaciones de venta y publicidad contemplados en la ley 21.363 establecen ciertos requisitos de etiquetado y limitaciones de venta y publicidad que suponen cargas para los fabricantes, importadores y distribuidores de bebidas alcohólicas, sin afectar de manera directa de los derechos de los consumidores, aunque las nuevas obligaciones en materia de publicidad y etiquetado podrían impactar los derechos de información de los consumidores, “sin perjuicio de lo cual a priori no se advierte una mejora sustantiva de estos respecto de la información a difundir en el contexto de la aplicación de esta normativa”, señala Reyes.
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El etiquetado afectará el patrocinio
La ley incluye la prohibición de publicitar bebidas alcohólicas en eventos deportivos, incluidas las camisetas de fútbol, restringiendo la libertad de los equipos y clubes deportivos para escoger marcas auspiciadoras de los mismos, “por tanto, es muy probable que les impactará”, asevera Achondo, por esto es menester que los clubes que tengan en la actualidad auspiciadores de estos productos deberán, en los plazos establecidos en la ley, poner término a sus contratos de auspicio y buscar en el mercado nuevas marcas que puedan suplir a aquellas cuya publicidad se prohíbe, aunque el impacto mayor, desde un punto de vista económico, estará en los comercializadores de bebidas alcohólicas, “quienes han perdido un espacio publicitario importante para sus productos”.
Aunque en la práctica la norma no prohíbe el patrocinio limita severamente la exposición de la marca en cuanto a objetos, horarios y tipos de eventos, pudiendo incluso llegar a estimarse que, en ciertos contextos, existe un efecto expropiatorio derivado de la misma, reconoce Reyes, antes de apuntar que actualmente las limitaciones en cuanto a los puntos de venta, a las menciones mínimas, a los consumidores, a los horarios, la manera y los eventos o canales en que se disemina la publicidad de bebidas alcohólicas, “siendo exigente, es menos exigente que la que propone la norma”.
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