El 17 de enero, Michael Corleone Sepúlveda (hijo de Griselda Blanco) y Marie Ramírez de Arellano (esposa de Sepúlveda) demandaron ante el 11° tribunal de circuito de Miami-Dade (Florida) a la actriz Sofía Vergara, Eric Newman (productor ejecutivo de la serie Griselda), Latin World Entertainment Holdings Inc. (empresa de gestión de talentos fundada por Vergara) y Netflix, Inc. por el supuesto mal uso de la imagen de Blanco, reconocida narcotraficante colombiana, sobre quien se hizo una miniserie que protagoniza Vergara.
Este litigio fue corto, ya que la semana pasada, Vergara, Newman y las empresas llegaron a un acuerdo extrajudicial con Sepúlveda y Ramírez que desestimó la denuncia con prejuicio, lo que significa que no pueden volver a demandar por el mismo concepto en tribunal alguno. Se desconocen más detalles del acuerdo, así como el valor de la compensación pagada a los demandantes.
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Antecedentes
Todo empezó cuando Michael Corleone interpuso la demanda basado en el supuesto de que la serie de ficción que narra la vida de Blanco mostró, sin autorización de sus familiares, “narrativas extremadamente privadas” que, aparentemente, se usarían en un libro biográfico que Sepúlveda publicaría (o en algún audiovisual que ha negociado por años con distintas productoras, para llevar a la pantalla la vida de su madre) pero que, en cambio, fueron usadas por la producción de la serie, sin contar con el permiso requerido ni haber ofrecido una compensación económica.
La defensa de Newman y Vergara siempre fue la más lógica: se trata de una serie de ficción narrada con hechos noticiosos, públicos y notorios, por lo que —al no estar basada en material previo sujeto a derechos de autor— no implicaba la obligación de pagar compensaciones.
Este caso recuerda al de la miniserie El cuerpo en llamas, también producida por Netflix, que narra el conocido Crimen de la Guardia Urbana, un homicidio perpetrado en Cataluña, hace años, que involucró a efectivos policiales y cuya historia fue llevada a la pantalla bajo la protesta de Rosa Peral, la principal autora del crimen, quien intentó evitar la transmisión desde prisión por supuesto mal manejo de los hechos y de su imagen.
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También recuerda el caso de Sebastián Marroquín, hijo de Pablo Escobar, quien criticó a Netflix y su serie Narcos, basada en la vida de Escobar, aunque —en contraste— con intenciones más nobles, ya que señalaba que no solo el narcotraficante era más cruel de lo que lo retrataron sino que consideraba que se había hecho un mal uso de su imagen ya que el audiovisual lo retrataba como un héroe y hacía apología del delito, ambas circunstancias claramente reprochables para él, quien se ha presentado por años como un narrador de la vida de Escobar, centrado en “hacer uso de su historia con un sentido de la responsabilidad para, precisamente, invitar a otros a que no la repitan”.
Entonces, tenemos que —así como son comunes los relatos true crime— es común que los familiares o “personajes reales” de las series y películas de ficción critiquen la representación que se hace de ellos en las plataformas de proyección audiovisual, particularmente por dos cosas: se hace un mal uso de su imagen o se narra su historia sin pagar compensación por los derechos, bien sea de autor o de imagen.
Si bien Marroquín criticó la representación de su padre en Netflix con intenciones éticas, otros familiares de Escobar quisieron lucrarse infructuosamente de Narcos y exigieron a Netflix un pago de derechos de imagen por la exhibición de la serie, pero dicho reclamo es ilegal.
La posición de la ley
José Roberto Herrera, socio de Herrera Díaz Abogados y experto en derecho del entretenimiento y privacidad, explica que la ley denominada Son of Sam, de origen estadounidense, impide el lucro sobre la venta de las historias criminales y consagra medidas para que, en caso de haber ganancias, estas sean entregadas a las víctimas del delincuente.
El abogado opina que diversos principios fundamentales del derecho proclaman que de la ilicitud no pueden generarse derechos ni acciones (lo que considera puede incluir incluso derechos relacionados con la imagen y el nombre de un criminal, además de otros activos intangibles) y las decisiones jurisprudenciales deberían ser en dicho sentido, como en la normativa de Estados Unidos.
En el caso colombiano el artículo 34 de la Carta Política se consagra la extinción de dominio sobre bienes obtenidos mediante enriquecimiento ilícito.
"Esto significa que tampoco debe diferenciarse entre los bienes tangibles e intangibles a efectos de declarar la ilicitud, no solo por acudir al imperio de valores éticos, sino porque, entre otras razones, los bienes intangibles pueden ser embargados e incluso extinguido su dominio cuando su origen sea ilícito”.
Así mismo, resalta que en la mayoría de demandas por intimidad, honra, buen nombre, difamación o también llamados "privacy rights" por parte de familiares de criminales, no se han amparado dichos derechos cuando la información o hechos que originaron el reclamo han sido divulgados en medios informativos, procesos legales u otras instancias públicas. Esto es algo en lo que han coincidido diversas cortes en distintos países por años y en donde prima normalmente el derecho a la libre expresión y libertad creativa de producciones audiovisuales, así como el derecho al acceso a la información cuando se trata de divulgaciones realizadas por medios noticiosos y cortes.
En el caso de Griselda y ante el cuestionamiento de si no es parte de la libre expresión tomar la imagen de una figura conocida y reinterpretarla para un producto audiovisual, sobre todo si este se basa en hechos públicos, es legal. Gerardo Flórez, socio de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría - Colombia (PPU Colombia), recuerda que el marco normativo aplicable al derecho de imagen (basado en el derecho de autor, la ley de datos personales y el derecho marcario) requiere autorización del titular o causahabiente.
"No obstante, la Corte Constitucional ha establecido que hay excepción al tratarse de personas públicas, pues el derecho a la imagen debe ceder ante la libertad de expresión y la libertad de información. En consecuencia, la biografía de Griselda Blanco podría ser parte de la expresión pública".
Griselda es el ejemplo perfecto de cómo el derecho de imagen cede ante la libertad de expresión y de información por lo que, ante el reclamo de sus familiares, debe asumirse la tarea de evaluar si los hechos relatados en la serie son de relevancia pública, veraces e imparciales para establecer si los familiares “están en lo correcto” al reclamarle a Netflix un mal uso de imagen, añade Camila Rodríguez, asociada de PPU Colombia, especialmente si se toma en cuenta a la Corte Constitucional de su país, que determinó (en la sentencia T-611 de 1992) que el interés general no cobija una invasión a la privacidad o un ingreso al ámbito familiar.
Esta sentencia es similar a la de otras cortes, como el Tribunal Constitucional de España que dio la razón en 1986 a Isabel Pantoja, viuda de Paquirri, en su demanda contra Prographic S.A., una empresa de distribución audiovisual que violó el derecho a la intimidad y a la propia imagen de Paquirri, al comercializar el video donde se registró a los médicos que trataron de salvarle la vida al moribundo torero, luego de haber sido fatalmente corneado en la plaza de toros de Pozoblanco, y que fueron mostradas por los medios de información españoles y algunos internacionales.
En ese caso, la corte le dio la razón a la cantante, ya que aunque la cornada fue un hecho público que ocurrió ante las cámaras de televisión, las imágenes dentro de la enfermería donde trataron al matador pertenecían al ámbito íntimo y un espacio privado.
El Tribunal reconoció los derechos a la intimidad y a la imagen de Pantoja y sus hijos y consideró que la difusión de imágenes dentro de la enfermería de Pozoblanco vulneró el derecho al honor y a la intimidad personal, así como el de las personas con las que se guarde una especial y estrecha vinculación, como la familiar, amparados en su Constitución.
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Sobre los derechos de exclusividad
Establecido ya que la mayoría de los sistemas normativos equilibran el derecho a la imagen, la libertad de expresión e información y el de la intimidad, también se ha establecido que —como sentenció la Corte Constitucional de Colombia— la naturaleza propia de un personaje público despierta interés y, por ello, tienen la obligación de aceptar el riesgo de ser afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas.
Lo que nos lleva al siguiente punto. Los familiares de Griselda Blanco dijeron que habían cedido los derechos de exclusividad de la historia de su madre a empresas y productores distintos a Netflix, al concederles varias entrevistas, y que Netflix se está lucrando de estas, violentando también la exclusividad. Entonces, ¿existe dicha exclusividad? ¿Deben recibir compensación económica por esto?
"En principio dicha exclusividad no tendría fundamento, principalmente y según lo expuesto porque los hechos y aspectos biográficos de las personas públicas no gozan de protección mediante derechos de autor; por lo que pueden ser usados y relatados libremente", dice Flórez.
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La situación sería distinta si la serie se hubiera inspirado en alguna obra literaria escrita por los familiares de Griselda Blanco (que no lo hizo), en cuyo caso el derecho de autor exige autorización expresa por parte de los autores, redondea Rodríguez.
Además, dice Montserrat Puente, asociada sénior de Ferrere Paraguay:
Cuanto más relevante sea la figura de la persona en cuestión, menor será su capacidad de oponerse al uso de su imagen.
Si bien el uso indebido de la imagen de una persona puede provocar daños tanto de índole patrimonial como moral, cada caso debe ser analizado dentro de sus propias peculiaridades, a fin de determinar cuál derecho prevalece, si el de la imagen e intimidad, el de la libertad de expresión o el de exclusividad.
Esto es porque, como dice la experta, como todo derecho, el derecho de imagen no es absoluto. Ante esto, las leyes suelen establecer excepciones, encontrando su limitación en los usos que tengan por objeto fines científicos, didácticos o culturales, además de la narración de hechos o acontecimientos de interés público o aquellos que se hubieren desarrollado en espacios públicos.
Por lo tanto, podrían concebirse fuera del alcance de la facultad restrictiva del titular de la imagen aquellos usos relacionados con hechos históricos, aquellos desarrollados en público y también aquellos que se vean asociados al interés público general.
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Si bien las tramas deben contemplar el derecho de imagen, honor e intimidad de un personaje real incorporado a la misma, el análisis sobre Griselda debe partir de la base de que el derecho de imagen es un derecho personalísimo, con la particularidad de gozar de un carácter dual, pues la imagen o el derecho de imagen de una persona, además de tratarse de un elemento inalienable de la personalidad, también tiene aparejado un aspecto patrimonial, consecuencia de la facultad que se tiene de oponerse a cualquier uso de su imagen y obtener un rédito patrimonial con base en las distintas autorizaciones de uso que puedan darse.
En el ejercicio audiovisual, las licencias y contratos estándar que se deben firmar con herederos o administradores para hacer una serie biográfica sobre una persona pública deben contemplar el derecho a cuidar la imagen que las personas o sus herederos tienen, cuando se habla de aspectos privados.
Para aquellos usos que no se encuentren amparados por las excepciones o límites previstos en la norma, es necesario obtener una licencia de uso de imagen que contemple mínimamente, el alcance de la autorización, contraprestación, si es o no exclusiva, posibles modificaciones o ediciones, su vigencia y alcance territorial.
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Determinar cuáles aspectos no requieren ser licenciados pasa por analizar la normativa aplicable en cada país, así como las particularidades de cada caso. Por tanto, en materia de derecho de imagen y exclusividad no existe una solución estándar que pueda ser aplicable a todos los casos y, con relación a las autorizaciones dadas en materia de bienes intangibles, las autorizaciones se limitan a lo expresamente autorizado, no siendo posible una interpretación extensiva de lo pactado, concluye Puente.
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