El panorama fiscal de Brasil está marcado por una cultura litigiosa, que en su mayor parte surge de la intrincada red de leyes y los frecuentes cambios gubernamentales. Las leyes tributarias brasileñas son notoriamente complejas y están sujetas a constantes cambios y reinterpretaciones, lo que a menudo genera disputas sobre su comprensión. En consecuencia, los litigios se inician ante órganos administrativos vinculados a la Hacienda Federal, como el Consejo Administrativo de Recursos Fiscales (CARF), antes de ser sometidos posteriormente al escrutinio del poder judicial.
Los impactos del CARF en Brasil han provocado intensas discusiones entre los contribuyentes y las autoridades tributarias. Como organismo de toma de decisiones en materia tributaria federal, el CARF desempeña un papel fundamental en la formulación de políticas y el establecimiento de precedentes administrativos. En este contexto, la existencia misma del llamado “voto de calidad” (un desempate capaz de favorecer a las autoridades tributarias o a los contribuyentes) ha sido durante mucho tiempo el punto central de los debates sobre política tributaria en Brasil.
Originalmente, el voto de calidad otorgaba al presidente del Consejo el poder de romper los estancamientos en las decisiones del CARF. Inicialmente, debido a que el presidente del CARF representaba al Tesoro Nacional, el voto de calidad se utilizó para favorecer a las autoridades fiscales en caso de empate. Sin embargo, dicha disposición fue derogada por la Ley 13.988/20. Según dicha ley, un empate favorecería al contribuyente y el poder de resolución ya no estaba atribuido al presidente del Consejo.
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El 20 de septiembre de 2023 se restableció el voto de calidad mediante la Ley 14.689/23 por considerar que los ingresos disminuyeron en aproximadamente R$ 59 mil millones, provocado por el desempate a favor de los contribuyentes. Además, la Ley 14.689/23 introdujo varias disposiciones relacionadas con sanciones y otros procedimientos relacionados. Entre dichas disposiciones destaca la nueva redacción del artículo 25, Inciso 9-A del Decreto 70.235/72.
La revisión establece que cuando un caso del CARF se resuelva con el voto de calidad de su presidente –quien, cabe reiterar, siempre representa al Tesoro Nacional– ya no se admitirá la aplicación de multas ni se preparará una representación fiscal con fines delictivos.
La nueva resolución de Hacienda
El debate sobre la restitución del voto de calidad llegó al Supremo Tribunal Federal (STF) a través de la Demanda de Inconstitucionalidad Directa (ADI) nº 7.347, interpuesta por el Colegio de Abogados de Brasil (OAB). Además de cuestionar la inconstitucionalidad de las disposiciones legales que restablecen el voto de calidad, la OAB también solicitó un recurso provisional para hacer cumplir la regla de desempate pro contribuyente o, alternativamente, suspender la proclamación del resultado en caso de empate en el CARF hasta que se determine la ADI, analizado por el STF. Sin embargo, dado que la ADI se refería a la Medida Provisional que dio origen a la Ley 14.689/23, el Ministro Dias Toffoli sostuvo que la ADI quedó sin sentido porque la Medida Provisional ya se había convertido en ley.
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No obstante, el Ministerio de Hacienda ha emitido recientemente la Resolución 943/2024 que aborda las implicaciones del restablecimiento del voto de calidad, especialmente cuando se trata de la posibilidad de condonar las sanciones tras una derrota del CARF decidida mediante este mecanismo. Dado que esta resolución refleja la interpretación que hace el Gobierno Federal de las disposiciones contenidas en la Ley 14.689/23, entendemos que ciertas cuestiones requieren una cuidadosa consideración.
Como lo señala la Resolución 943/2024, la aplicación del párrafo 9-A del Decreto 70.235/72 se limita a los capítulos de las decisiones definidas por el voto de calidad, es decir, no es aplicable a cuestiones procesales. Según esta interpretación, una decisión sobre la admisibilidad de una Apelación Especial no estaría sujeta al Párrafo 9-A. Esto es relevante debido al número sustancial de casos rechazados por el CARF por presuntas violaciones procesales.
Límites a la condonación de multas
Además, la Resolución 943/2024 impide la posibilidad de condonar multas y preparar actuaciones fiscales con fines penales en tales supuestos. Asimismo, según la Sentencia 943/2024, si un contribuyente recurre ante la Cámara Superior de Apelaciones Fiscales (CSRF) en juicio decidido por voto de calidad y el mismo mecanismo de desempate no es adoptado por la CSRF, el contribuyente no tiene derecho a que se suspenden las penas impuestas.
El Ministerio de Hacienda aclara -además- que no se pueden condonar las multas aduaneras y las multas únicas (es decir, las impuestas en situaciones que no impliquen responsabilidad tributaria, sino incumplimiento de obligaciones accesorias) [sic] solo serán condonadas si dicha pena se mantuviera mediante voto de calidad. Por último, las penas agravadas que se rigen por el voto de calidad solo podrán reducirse a su porcentaje regular.
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Las discusiones en torno al voto de calidad tienen implicaciones importantes sobre la imposición de sanciones. Según la legislación aplicable, cuando se emite un aviso de infracción, normalmente se pueden imponer dos tipos de sanciones: (i) una sanción estándar, fijada en el 75 %, y (ii) una sanción agravada, que normalmente se aplica a una tasa del 150 % para casos de fraude, simulación y colusión.
Recientes precedentes judiciales señalan que las autoridades tributarias han comenzado a imponer la pena agravada, incluso en casos en los que no hay pruebas de fraude, simulación o colusión. Esta estrategia parece encaminada a obligar a los contribuyentes a resolver los impuestos en disputa aprovechando la amenaza de mayores sanciones.
En este contexto, las recientes disposiciones de la Ley 14.689/23 han demostrado ser favorables a los contribuyentes, especialmente la determinación de que en los casos decididos por voto de calidad, la pena agravada no puede ser estimada. En consecuencia, los contribuyentes ahora pueden llevar sus disputas ante el poder judicial sin la carga financiera adicional de enfrentar una pena agravada. Esto no solo reduce el monto en disputa, sino que también alivia la necesidad de proporcionar garantías adicionales.
En conclusión, creemos que los acontecimientos que se están desarrollando en torno al voto de calidad del CARF exigen un seguimiento, dadas sus importantes implicaciones para los contribuyentes. Los debates en curso y las medidas legales, como los testigos en ADI 7.347, subrayan la importancia de aclarar y potencialmente revisar los mecanismos que rigen la adjudicación de impuestos.
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A medida que los contribuyentes nacionales y extranjeros se enfrentan a este intrincado panorama, se ha vuelto crucial establecer un marco justo y transparente que equilibre los intereses, tanto de los contribuyentes como de las autoridades tributarias. Si estamos atentos a estos acontecimientos y participamos activamente en el diálogo, nos aseguraremos de contribuir a fomentar un sistema de administración tributaria más equitativo y eficaz en Brasil.
*Luciana Rosanova Galhardo es socia del área fiscal de Pinheiro Neto Advogados. Tiene un LLB y una maestría de la Universidad de São Paulo (USP). Se especializa en asesoría y planificación tributaria para clientes nacionales e internacionales, con énfasis en la revisión de legislación tributaria individual y corporativa, impuestos y contribuciones en general, inversiones extranjeras, tratados de doble tributación, precios de transferencia y temas de costos compartidos.
*Stella Oger Pereira dos Santos es asociada sénior de Pinheiro Neto Advogados. Tiene un LLB de la Fundação Getúlio Vargas (FGV) y un LL.M. en Tributación Internacional de la Universidad de Nueva York (NYU). Actúa en asesoría fiscal y litigios que involucran asuntos tributarios complejos. Con especial enfoque en litigios tributarios, defiende los intereses de los clientes ante las autoridades tributarias dentro y fuera de los tribunales.
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