La suspensión de la reforma energética por inconstitucional por parte de la Suprema Corte de Justicia la Nación (SCJN), impulsada por el gobierno de Andrés Manuel López Obrador en 2021, vuelve a agitar las aguas respecto a la función del Estado y el rol de los privados en esta industria, ¿hay espacio para la transición?
Con una normativa legal que los analistas consideran más que adecuada para potenciar el despegue del sector, su aplicación —de forma eficiente, transparente y equitativa— sería la única oportunidad de lograr el concurso de todas las partes involucradas, máxime cuando México, que ha apalancado su desarrollo a partir de los hidrocarburos, se ha comprometido a cumplir unas metas de transición energética que, al día de hoy, lucen difíciles de lograr por la errática aplicación de las políticas públicas medioambientales.
La sentencia de la SCJN sucede en medio del auge en el país por el nearshoring y la paradójica suspensión de varios proyectos de energía limpia, llamados a satisfacer buena parte de esa sobrecuota, lo que dificulta que el país pueda cumplir las metas del plan de transición energética previstas para este año.
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El inicio del dilema
Cuando en marzo de 2021 el gobierno mexicano refrendó la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica, vigente desde 2013, diferentes actores del sector comenzaron a gestionar amparos para protegerse de lo que se consideró “un retroceso” legal, toda vez que buscaba devolver al Estado el manejo total de la cadena eléctrica, favoreciendo a la Comisión Federal de Electricidad (CFE) sobre las empresas privadas en el mercado mayorista.
En su defensa, el sector privado acusó a la reforma de contradecir el texto constitucional en cuanto a limitar la libre competencia y concurrencia empresarial para el desarrollo del sector. Esto sustentó un petitorio de nulidad de la norma.
Desde el despacho Kuri Breña, Sánchez Ugarte y Aznar, el socio Bernardo Luna Gutiérrez recuerda que, en julio de 2022, en primera instancia, el juez Primero de Distrito en materia administrativa, especializado en competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones de Ciudad de México, concedió un amparo a diversas empresas dentro del juicio 113/202, mientras se resolvía el asunto de fondo.
La sentencia definitiva se produjo en enero de este año, cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) avaló la opinión de los privados y dejó sin efecto la reforma, sosteniendo que:
1- Es violatoria de los principios de libre competencia, impide la entrada y salida de empresas a la industria eléctrica y otorga a la CFE una posición preferencial para controlar la industria eléctrica.
2- Viola el derecho humano a un medio ambiente sano al impedir la correcta transición hacia energías limpias, ya que favorece el uso de combustibles altamente contaminantes al eliminar los Certificados de Energía Limpia.
Para Luna Gutiérrez, se determinó que las normas reclamadas rigen al mercado de energía eléctrica al establecer criterios con los que las empresas de la industria pueden tener acceso a la red nacional de transmisión y redes de distribución; regulación que debe aplicarse indistintamente a todos los participantes de un mercado colectivo.
“De esta forma, al proteger a las empresas quejosas, la segunda sala de la SCJN determinó que indirectamente se beneficia el resto de las empresas de la industria, debido a que, en caso de no hacerlo, se generan consecuencias que afectan la libre competencia y concurrencia respecto del resto de los agentes que participan en el mercado eléctrico mayorista”, asegura.
Ante este revés, en febrero pasado el gobierno decidió introducir en el Congreso una reforma constitucional (artículos 25, 27 y 28) con el objetivo de "proteger a la CFE", bajo la premisa de que el sector será regido por los mismos parámetros establecidos durante el mandato de Adolfo López Mateo (1958 – 1964). Con 15 votos a favor y 10 en contra, la Comisión de Energía dio su opinión favorable a la iniciativa, a la espera de que la Comisión de Puntos Constitucionales presente dictamen.
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Problemas asociados
La desequilibrada reforma y su posterior suspensión ha dejado no pocos problemas como telón de fondo para esta decisiva industria. Uno de ellos tiene que ver con reclamos y disputas comerciales de los copartícipes del Tratado México, Estados Unidos y Canadá (TMEC), por frenar la presencia de las empresas de esos países en el mercado energético mexicano, lo que viola una de las bases del acuerdo comercial entre las tres naciones.
En 2023, tanto Estados Unidos como Canadá solicitaron una consulta ante el mecanismo de resolución de conflictos del TMEC, afirmando que las políticas nacionalistas del gobierno de México violaban lo establecido en el tratado, tema que aún está pendiente de resolución.
Los reclamos, incluso, han traspasado los ámbitos del pacto regional y han aterrizado en las oficinas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) en Washington, donde dos fondos de inversión canadienses han reclamado la obstaculización al libre ejercicio de empresas de energía renovables constituidas en México. El gobierno de AMLO ha dicho que logró frenar este reclamo y buscan negociar con las involucradas una solución amigable.
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A lo interno
Si la reforma trajo desavenencias con los vecinos del norte, la situación a lo interno es quizás peor, pues no es fácil explicar cómo un país en déficit energético pueda frenar la puesta en marcha de proyectos dirigidos a aumentar la producción de electricidad y, de paso, por vías más limpias a las convencionales.
El caso más ilustrativo se relaciona con la negativa a autorizar el arranque de siete parques eólicos ya construidos en los estados de Tamaulipas y Oaxaca, con capacidad para generar 800 megavatios (MW), cuyos permisos de operatividad e interconexión a las redes nacionales de transmisión han sido reiteradamente retrasados.
Una de las afectadas es la italiana Enel, empresa que desde hace más de tres años viene reclamando la imposibilidad de poner en marcha tres complejos eólicos en los que invirtió más de 500 millones de dólares. Estas centrales fueron adjudicadas durante la tercera subasta ejecutada por el gobierno de Peña Nieto.
¿Responsable por estos retrasos que complican planes de empresas que en conjunto invirtieron más de 800 millones de dólares? El Centro Nacional de Control de Energía (Cenace) y, nuevamente, la CFE.
Desde cualquier punto que se mire, resulta incomprensible el freno a estas y otras iniciativas, tomando en cuenta que la eléctrica es una industria que demanda inversiones permanentes, mucho más en un país donde el auge del nearshoring incrementará de “manera considerable” el consumo energético, según los expertos.
De acuerdo con la Cámara Internacional de Comercio (ICC) y la Asociación Mexicana de Energía (AME), para el mantenimiento y expansión de la infraestructura eléctrica, para aumentar la producción con miras a satisfacer la demanda futura y sostener el crecimiento de la economía, la industria eléctrica mexicana deberá invertir entre 114.000 y 120.000 millones de dólares en los próximos 15 años, es decir, a un ritmo de USD 8.000 millones anuales, lo que necesariamente remite al concurso del sector privado local y extranjero.
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Menos energía limpia
Las opiniones de analistas y expertos de diferentes áreas relacionadas con el sector eléctrico confluyen en apuntar que la ilegalizada reforma eléctrica impedía el acceso de los privados al sistema electrónico nacional, estableciendo que la CFE debía tener una participación de más del 50 % en el mercado de generación eléctrica, posición desde la que podía fijar precios y controlar la oferta.
“Se limitaba la libre competencia de empresas privadas en el mercado eléctrico al establecer que su participación únicamente sería posible a través de contratos de largo plazo con la CFE, que no permitían a las empresas privadas competir en igualdad de condiciones”, acota Julio Freyssinier Isoard, también socio en Kuri Breña.
Esta situación, cuyas consecuencias siguen sintiéndose en el mercado, afectó principalmente la generación de electricidad derivada de fuentes de energías limpias y las cifras lo comprueban.
Citando datos del Cenace, el Instituto Mexicano para la Competitividad (IMCO) señaló en 2023 que, luego de años de continuos incrementos producto de la apertura del sector al capital privado, en 2022 la generación de energía eólica y solar fotovoltaica comenzó a reducirse. Para ese año se reportó que la energía generada a partir del viento y la radiación solar fue 3,6 % y 4,6 % menor, respectivamente, a las cifras del año anterior.
De allí que en la matriz energética mexicana el porcentaje de energía producida por fuentes renovables bajó de 27,5 % en 2021 a 26,1 % en 2022, de acuerdo con IMCO.
“Buscando privilegiar el despacho de la energía generada por la CFE sobre las plantas de energías limpias de privados, se ha limitado la emisión de permisos para la generación de privados a través de energías limpias, se ha restringido y obstaculizado la generación a privados a través de esquemas de autoabastecimiento y cogeneración eficiente que permiten la generación por medio de fuentes limpias, entre otros obstáculos a la participación de la iniciativa privada en el sector”, afirma Edmond Grieger, socio de Von Wobeser y Sierra.
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Una meta cada vez más lejana
Con este escenario, es poco probable que México pueda alcanzar el objetivo de cerrar el 2024 con un 35 % de su matriz energética generada a partir de energías renovables, establecido con base en el Acuerdo de París.
Además de las cifras oficiales para el año 2022 entregadas por la Secretaría de Energía durante la presentación del Programa Nacional de Desarrollo del Sistema Eléctrico Nacional (Prodesen) 2023 – 2037, un dato internacional refuerza el declive de la producción mexicana de energía limpia: el país fue degradado en el ranking Energy Transition Index del Foro Económico Mundial (WEF, por sus siglas en inglés), cayendo del puesto 46 en 2021, al lugar 68 de la tabla en 2022, debido a que solo logró 54 % de las metas establecidas por ese organismo.
Desde Von Wobeser se insiste en que el no alcanzar las metas previstas obedece, en buena medida, a la limitación que la abolida reforma energética impuso a los permisos a privados para la generación de energías limpias, así como la restricción y obstaculización de esquemas de autoabastecimiento y cogeneración eficiente.
De hecho, solo a mediados de 2022, la Comisión Reguladora de Energía rechazó las solicitudes de unos 17 proyectos eólicos y solares a desarrollarse en el país. A esto deben sumarse los ocho proyectos terminados ante mencionados, que no han podido arrancar por trabas burocráticas.
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Leyes firmes, pero...
La baja en el aporte de las energías renovables a la matriz energética mexicana se produce pese a que, en opinión de los especialistas, la normativa vigente es lo suficientemente sólida y extensa para garantizar el auge de estas, asegurando que las leyes fueron creadas para apoyar el desarrollo de una política de transición energética en un país que, tradicionalmente, ha sido productor y consumidor de hidrocarburos.
De hecho, México cuenta con una Ley de Transición Energética y una Ley General de Cambio Climático que, junto al refrendado Acuerdo de París y la propia Ley de Industria Eléctrica, forman el entramado jurídico que sustenta la transición, cuyo mayor vehículo es la Estrategia Nacional de Energía.
Grieger cree que, en términos generales, existe un marco normativo adecuado para impulsar la generación de energía limpia y renovable desde la iniciativa privada y empresas del Estado dedicadas a la producción energética, como la CFE y Pemex.
Sin embargo, el especialista considera que hay cabida para reformas puntuales al marco normativo actual para impulsar un verdadero desarrollo sostenible con base en el artículo 25 de la Constitución Federal, que avala la participación corresponsable del sector público, privado y social, “garantizando un equilibrio en el crecimiento económico, desarrollo social y cuidado del medio ambiente”.
Es por ello que Greiger ofrece varias recomendaciones:
- Facilitar a los privados generar energía limpia a través de los esquemas de abasto aislado y generación local, alternativas que permiten producir energía en el sitio de consumo, evitando riesgos derivados del concesionamiento de las líneas de transmisión y redes de distribución, que no se encuentran en su mejor estado por la falta de inversión.
- Fortalecer y dotar de recursos necesarios a los órganos reguladores del sector energético del país, que juegan un papel crucial en la supervisión y regulación de la industria, velando porque haya certidumbre regulatoria y jurídica para la promoción de la generación de energía renovable por todos los participantes, ya sean del sector público o de la iniciativa privada.
- Modificar las disposiciones actuales relativas a la generación distribuida y permitir umbrales más altos mediante este esquema generativo exento, que permitiría contribuir e impulsar la generación de energías limpias en sitios con mayores umbrales de generación. La cuota actual de 500 Kw pudiera llevarse a 2 o 3 megavatios.
En cuanto a los nuevos proyectos, señala que es preciso:
- Elegir de forma cuidadosa la región en donde se pretende desarrollar el proyecto, identificando los distintos riesgos con antelación para poder establecer una estrategia de mitigación adecuada en caso de ser necesaria.
- Velar por los impactos al medioambiente en el desarrollo del proyecto para mitigarlos de conformidad con las autorizaciones ambientales correspondientes.
- Evitar vulnerar los derechos de las comunidades en donde se pretende desarrollar el proyecto y sumarlos al mismo, en cumplimiento con la normatividad aplicable.
- Evitar ubicar el proyecto en una región en donde no haya la infraestructura necesaria para la evacuación de la energía.
Por otra parte, Álvaro Pérez Caballero, asociado en Kuri Breña, considera que la suspensión de la reforma energética beneficia a las empresas que no han podido desarrollar sus proyectos, en especial las enfocadas en energía renovable.
De igual manera, recuerda que la SCJN resolvió que las actividades de transmisión y distribución de energía eléctrica son servicios públicos, pero su prestación no debe ser exclusiva del Estado.
“Esto significa que el Estado podrá mantener su participación en las actividades de transmisión y distribución de energía eléctrica sin interrumpir la participación de las empresas privadas, todo bajo los principios de libre competencia y concurrencia".
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