Costa Rica es una jurisdicción particularmente comprometida con su proceso de transición energética, lo que se refleja en el puesto vigesimoquinto que ocupa en el ranking mundial del Índice de Transición Energética del Foro Económico Mundial.
“Una referencia del rendimiento del sistema energético de un país y de su preparación para un futuro energético seguro, sostenible, asequible y fiable”, explica la organización en el último reporte que ha emitido sobre el índice.
En este contexto, las Alianzas Público-Privadas (APP) emergen como una figura estratégica con un potencial por explotar.
A decir del abogado Roy Ramos Morales, especialista en derecho público y recién nombrado socio en Consortium Legal - Costa Rica, las APP son reconocidas como un mecanismo que puede utilizarse junto al sector privado para una variedad de proyectos, pero su aplicación en el ámbito de la generación de energías limpias ha sido limitada hasta ahora.
Sin embargo, pese a contar con un marco regulatorio que desde el 2017 promociona estas alianzas y otras formas de asociación empresarial, a través del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) —que ha impulsado las APP—, el país aún no se apalanca en esta figura.
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Esta es una oportunidad en la que analizar la temática y delinear una ruta para su mejor aprovechamiento se hace propicio, considerando lo que el Ente Operador Regional (EOR) estima en su Informe de Planeamiento Operativo. De acuerdo con la entidad, Costa Rica, El Salvador, Nicaragua y Panamá desarrollarán 17 proyectos de expansión de energías renovables. Este desafiante plan, que inició a mediados de 2023, concluirá a finales de este año.
Para una mejor comprensión de este escenario, el especialista Roy Ramos Morales, socio de Consortium Legal —abogado con el que la firma incrementa a 22 el número de socios locales y a 63 el número de socios en la región centroamericana—, analiza el potencial transformador de las Alianzas Público-Privadas (APP) en el impulso de proyectos de inversión en energías renovables en Costa Rica.
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El punto de partida: la Ley de alianzas estratégicas y otras asociaciones
En relación con el Reglamento de alianzas estratégicas emitido por el ICE, ¿cómo se regulan las propuestas de alianza y cuáles son los requisitos para su presentación ante el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE)?
Roy Ramos Morales.- El ordenamiento jurídico brinda al ICE una participación amplia en la suscripción de alianzas estratégicas, permitiendo prácticamente cualquier tipo de colaboración.
Dada la posición preponderante del ICE en el mercado eléctrico y su histórico papel en el desarrollo del país, se le insta a desempeñar un papel facilitador en la transición hacia energías limpias, especialmente en áreas como el uso del hidrógeno verde. Las oportunidades de participación son extensas y deben definirse según las circunstancias específicas de cada proyecto.
En relación con el reglamento de alianzas estratégicas emitido por el ICE, destaca el artículo 12, que establece los requisitos para la presentación de propuestas. El proponente debe elaborar un informe detallado que incluya la descripción de la oportunidad de negocio, alineamiento con la estrategia corporativa del ICE, esquema de participación del ICE y socios potenciales, así como la identificación preliminar de estos últimos. Existen excepciones para propuestas específicas ya consolidadas. Además, el artículo 16 señala que toda forma de asociación empresarial debe ser congruente con los objetivos estratégicos del ICE.
El proceso continúa con el artículo 21, que destaca la elaboración del Caso de Negocio, abordando aspectos como la justificación, estudio técnico, participación relativa del mercado, análisis financiero, viabilidad jurídica, entre otros. Los Casos de Negocio son analizados y aprobados por la Gerencia o el Consejo Directivo, según los rangos de inversión.
Finalmente, el artículo 25 establece los aspectos que deben contemplarse al momento de la formalización del acuerdo, detallando puntos como el objeto, obligaciones de las partes, distribución de beneficios, mitigación de riesgos, entre otros. En resumen, estos artículos son clave para entender cómo se regulan las propuestas de alianzas estratégicas y cuáles son los requisitos para su presentación ante el ICE.
¿Cómo la Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales impacta en la posibilidad de suscribir convenios de alianza empresarial en el ámbito de la generación eléctrica?
Roy Ramos Morales.- Cabe indicar que esta Ley faculta a las Cooperativas de Electrificación Rural no solo a la producción de energía sino para su comercialización con el consumidor final, a diferencia del sector privado empresarial que solo está habilitado para la producción y venta de energía al ICE.
Esta posibilidad, sumada a la habilitación expresa establecida en el artículo 7 de esta Ley para la suscripción de convenios de alianza empresarial, hace que una unión entre el ICE, el sector privado y el cooperativo muestre posibilidades muy amplias para el desarrollo de este tipo de proyecto, abarcando la producción, transmisión, distribución y comercialización de electricidad con energías limpias.
Si a esto se le suma la posibilidad de participación de Empresas de Servicios Públicos Municipales, estaríamos hablando de un impacto difícil de medir en términos de investigación, desarrollo y utilización de energías limpias en distintos sectores productivos e, incluso, con alcances regionales y, por qué no, internacionales.
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Los desafíos y las oportunidades de las APP
¿Cuáles son los principales desafíos legales y regulatorios que enfrentan las APP en proyectos de energía en Costa Rica, especialmente en el contexto de la generación de energías limpias?
Roy Ramos Morales.- Generalmente, al enfrentarnos a la posibilidad de desarrollar proyectos a través de distintas formas de asociación público-privadas, suele existir una especie de “secuestro jurídico” de la discusión, como si antepusiéramos los esquemas legales a los técnicos, económicos y financieros.
Iniciar una discusión acerca de desafíos legales o regulatorios llevaría precisamente a un estudio en el que se intenten detectar eventuales falencias de orden legal, obstaculizando con ello el desarrollo de este tipo de proyectos.
En mi criterio, el ordenamiento jurídico es suficientemente robusto para impulsar este tipo de proyectos. Si en el camino se afronta la necesidad de hacer ajustes a la regulación, podrán hacerse.
Desde el punto de vista institucional, ¿cómo se ha promovido la participación del sector privado en el diseño, planificación, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de proyectos de infraestructura energética en Costa Rica?
Roy Ramos Morales.- El esquema típicamente utilizado es el regulado en la Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela por medio de los contratos Build-Own-Operate (BOO) y Build-Operate-Transfer (BOT), que son mecanismos para la venta de energía al ICE con o sin transferencia de la infraestructura necesaria para la producción de energía.
Lo que sucede con estos esquemas es que no permiten una participación del sector público o privado con todo su potencial. Debe superarse el esquema del ICE como comprador de energía y del sector privado como vendedor de energía, para evolucionar a esquemas de participación público-privados de mayor provecho para el desarrollo del país.
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¿Cuáles son los criterios y requisitos para que una propuesta de alianza público-privada en proyectos de energía sea considerada por el ICE? ¿Cuáles son sus principales recomendaciones?
Roy Ramos Morales.- Me parece que esto fue respondido en una pregunta anterior. Mi recomendación es siempre tomar en cuenta que una alianza de esta naturaleza no puede ser visualizada desde una perspectiva de un beneficio eminentemente privado. Por el contrario, la propuesta debe enfatizar metas y objetivos de interés público y de desarrollo del país con el fin de poder servir como aglutinador de esfuerzos públicos y privados.
En el contexto de la contratación pública ordinaria, ¿cuáles son las principales diferencias y similitudes entre las APP y otros procedimientos de participación del sector privado en proyectos de infraestructura en Costa Rica?
Roy Ramos Morales.- Los esquemas de contratación pública ordinarias colocan al sector público como un mero receptor de bienes y servicios y al sector privado como su prestador, sin que exista realmente una unión de esfuerzos, de capacidades técnicas, económicas y financieras que potencien la generación de proyectos de impacto nacional.
Algunos casos de APP requerirán la apertura de procedimientos para la selección del socio estratégico, pero sus alcances, objetivos, posibilidades innovadoras y de investigación y, principalmente, de alianzas a largo plazo no se logran por medio de contratos tradicionales.
El ordenamiento jurídico muestra distintas formas de participación del sector privado en el desarrollo de proyectos socialmente deseables, como es el caso en Costa Rica de la Gestión Interesada, que es un proyecto exitoso en el desarrollo del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, o el caso de la concesión de obra pública con servicios públicos, que ha dado lugar al desarrollo de importantes obras viales o portuarias. Pero estas figuras operan como una tercerización de un servicio público bajo distintos esquemas de remuneración al sector privado.
Las APP pretenden algo más complejo y ambicioso. Es la unión del sector privado y público para que cada uno de ellos, desde sus propias y naturales fortalezas, puedan desarrollar proyectos mediante mecanismos innovadores de participación.
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¿Cómo se puede optimizar la implementación de las APP en proyectos de energía para maximizar su contribución a la economía costarricense y afrontar los retos actuales en el ámbito de la generación eléctrica?
Roy Ramos Morales.- Los esquemas de participación en APP son sumamente amplios y sus formas de estructuración flexibles. El cambio climático coloca al país ante retos importantes para su seguridad energética.
Los esquemas basados en energía hidroeléctrica no aseguran abastecimiento por la muy escasa posibilidad de que los embalses alcancen su promedio anual. Por el contrario, es probable que algunos relevantes, como el embalse Arenal, no alcancen nunca más su promedio histórico.
Esto llevará al país al inevitable escenario de tener que utilizar combustibles fósiles para la generación de energía y esto, a su vez, daña su marca país.
Las APP no solo son un mecanismo técnico o financiero, sino una herramienta para afrontar nuestro futuro.
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