El 18 de mayo, la Corte Suprema de los Estados Unidos zanjó de una vez por todas la controversia que enfrentó a la fotógrafa Lynn Goldsmith con la Fundación Andy Warhol para las Artes Visuales, Inc. (AWF) desde 2016, cuando al morir Prince la artista descubrió (a raíz del uso de la serigrafía Prince Orange de Warhol como material de referencia) que la AWF cedió a la revista Vanity Fair una imagen retocada por el artista pop de una fotografía que ella hizo del cantante en 1981, sin darle crédito o pagarle regalía por su uso.
¿Les suena enredado? Puede que la explicación de arriba sea algo enrevesada, como enrevesado fue el caso que atendieron tres tribunales (uno federal, uno de apelaciones y, finalmente, la Corte Suprema) para determinar si las modificaciones que Andy Warhol le hizo a la fotografía de Goldsmith fueron lo suficientemente sustanciales para considerarlas una obra derivada bajo la doctrina del fair use.
Resulta ser, de acuerdo con la sentencia de la máxima corte estadounidense, que no lo fueron.
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Fair use: Una doctrina ambigua
El fair use o uso legítimo es la modificación de cualquier material protegido por derechos de autor, que se haya hecho con propósito limitado y transformador, por medio de la creación de una obra nueva y derivada que sea lo suficientemente diferente de la original. Esto, por ejemplo, a través de la crítica, el comentario, la parodia, el collage, el pastiche u otras reinterpretaciones de una obra con copyright, sin que constituya (al ser, precisamente, una nueva obra) una infracción a los derechos de terceros o del autor original.
El fair use de un trabajo puede hacerse sin el permiso del propietario de los derechos de autor.
Aunque, con frecuencia, es sencillo determinar si una nueva obra es lo suficientemente transformadora, la verdad es que el uso legítimo más bien depende de pautas generales y decisiones judiciales preexistentes que, cuando una controversia como la que enfrentó a Goldsmith con los albaceas de Warhol llega a las cortes, guían a los jueces y abogados.
En la doctrina estadounidense este concepto es tan amplio como el de la libertad de expresión, puesto que los legisladores no han querido delimitarlo con especificidades sino dejarlo abierto a la interpretación. Por este motivo es que casos como el de la serigrafía de Prince pueden obtener resultados contradictorios en los tribunales, hasta que se llega a conclusiones definitivas, como la obtenida el mes pasado.
El enfrentamiento entre la fotógrafa y la AWF es particularmente importante, ya que la fina línea que separa el uso legítimo de la copia o plagio era más imperceptible en este caso que en otros.
Las sentencias
Para algunos, repasar en negro los contornos y cambiar el color de la foto (como hizo Warhol sobre el trabajo original de Goldsmith) no es suficiente para crear una obra nueva.
Este fue el argumento de la fotógrafa desde el principio, aunque la Corte Federal del Distrito Sur de Nueva York (el primer tribunal que atendió la demanda) no le dio la razón, al considerar que Warhol hizo de la foto un icono y, por lo tanto, la había transformado.
Sin embargo, el segundo tribunal (la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de Nueva York), el que atendió la apelación, falló a favor de Goldsmith, al considerar que Warhol no cambió lo suficiente la fotografía.
Ante la divergencia de criterios y la disparidad de fallos, fue necesario recurrir a la Corte Suprema de Estados Unidos (Scotus), que mantuvo en vilo no solo a Goldsmith y la AWF sino también a los artistas en general.
Modificar contornos y decir que se han creado nuevos iconos no es suficiente
La base de la discusión de la Scotus era determinar cuánto de transformadora tenía la intervención de Warhol sobre el retrato de Prince.
Esta fue, a todas luces, una discusión complicada, puesto que fallar a favor de Goldsmith era sentar jurisprudencia y poner en peligro a todos los artistas interpretativos que pudieran verse afectados por demandas sobre sus obras derivadas, si el autor original considera que no son nuevas. Pero fallar a favor de la Fundación era admitir que los artistas podían hacer pocas modificaciones sobre una obra ajena y salir bien librados de una muy probable infracción de derechos de autor. Prácticamente se le estaba pidiendo a la Corte que juzgara la misma naturaleza del arte.
Estas fueron las posiciones opuestas entre entidades, abogados, expertos en arte y artistas, que esperaron por meses la decisión del Tribunal: saber cuál sería la decisión era fundamental, pues, para unos (como dijeron John Roberts y Elena Kagan, los jueces que votaron a favor de la AWF) darle la razón a Goldsmith es sofocar la creatividad, frustrar a los creadores y afectar la generación de nuevas ideas artísticas; mientras darle la razón a los albaceas de Warhol era afectar la protección de los derechos de autor, “incluso contra artistas famosos”, como dijo la jueza Sonia Sotomayor cuando redactó el fallo definitivo.
El fallo de la Scotus se limitó a lo básico al juzgar que las dos obras tienen el mismo propósito y carácter, por lo que, a pesar de las voces disidentes (como la de Roberts y Kagan), aún sigue habiendo mucho campo para la interpretación de nuevas controversias sobre el fair use que surjan en adelante, sobre todo si tomamos en cuenta que el arte se alimenta de sí mismo continuamente.
Como explica Mark Tratos, socio de la práctica de entretenimiento y medios de Greenberg Traurig - Estados Unidos, la decisión de la Corte Suprema de EE.UU. que respaldó la posición de Lynn Goldsmith "está redactada de manera restringida para centrarse en solo uno de los factores de uso justo establecidos en la sección 107 de la Ley de Derechos de Autor. Como tal, limita, pero no elimina las obras derivadas”.
Esto quiere decir que los temores de que el fallo sofocará a los artistas pueden estar algo sobredimensionados, ya que el Tribunal aún reconoce que algunos trabajos derivados son de uso justo, “especialmente aquellos que critican, comentan o ridiculizan el original”.
El límite que ha establecido la Corte se impuso a las obras derivadas que tienen exactamente la misma naturaleza, propósito y mercado que el original (en el caso que nos ocupa, ambas imágenes fueron de carácter editorial para una revista y de uso comercial).
“Si las obras derivadas pudieran reducir el mercado de las originales, su naturaleza transformadora probablemente no las salvará bajo la nueva interpretación de la Corte Suprema”, dijo el experto.
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El foco deberá ponerse sobre la naturaleza y propósito de las nuevas obras
Expertos como Peter J. Karol, decano asociado y profesor de Derecho en New England Law (Boston), han asegurado que el arte conceptual se verá afectado y que algunos otros artistas originales irán en contra de los artistas conceptuales, collagistas y diseñadores gráficos que han hecho un uso justo en su trabajo, así como de ahora en adelante todo el trabajo derivado merece el mismo análisis de uso justo que tuvo este caso, pero ¿realmente es así a la luz del fallo?
Para la primera premisa, Tratos dice que lo más probable es que las futuras demandas se centren en nuevo arte más que en el existente, mientras para la segunda todos los análisis futuros de uso justo deben centrarse en el propósito y la naturaleza del uso, según lo exige el primero de los cuatro factores del uso justo.
“Antes de esta decisión, algunos tribunales creían que si el segundo uso transformaba el original y, por lo tanto, era una nueva expresión, no importaba que la obra derivada pudiera desplazar el mercado del original. Ese ya no es el caso bajo la nueva sentencia”, sobre todo porque si una obra derivada transformadora es de la misma naturaleza y propósito que la original, su uso podría limitar el valor de mercado de la obra original y reduciría el valor de los derechos originales del propietario de los derechos de autor. Evitar que eso suceda es el objetivo de la decisión de la Scotus.
A voces como la de Karol se suman las de expertos como Amy Adler, profesora de Derecho de la Universidad de Nueva York, quien escribió un amicus curiae en apoyo de la Fundación Warhol y cree que el fallo limitará significativamente la creación de obras derivadas, independientemente de la contribución artística innovadora de la segunda obra, al preocuparse más por las implicaciones comerciales de estas.
Sin embargo, Tratos difiere, porque para él es difícil cuantificar lo que Adler quiere decir con limitar “significativamente” la cantidad de préstamos y construir sobre obras anteriores puesto que, en realidad, no está claro qué porcentaje de las obras nuevas encajarán en esa categoría.
“El tribunal reconoce que el propósito de los derechos de autor es brindar un incentivo financiero para que los creadores de arte se beneficien de sus creaciones originales. Uno de los derechos del titular de los derechos de autor es el derecho a crear obras derivadas. Si otros pueden crear obras derivadas sin compensar al propietario original por lo que toman prestado, entonces la excepción probablemente se trague la regla”, aseveró.
El abogado considera que la Corte Suprema trató de explicar la intención original del Congreso cuando adoptó la excepción de uso justo en la sección 107 y que se llegó a esa instancia porque los dos tribunales inferiores no aplicaron adecuadamente el primero de los cuatro factores de uso justo al centrarse exclusivamente en la naturaleza transformadora de la obra derivada, sin analizar si ambas obras tenían el mismo propósito, “lo que dejaba sin sentido el primer factor. La Corte Suprema simplemente restauró el primer factor en la sección 107 al análisis adecuado que los tribunales deben realizar para determinar si un trabajo posterior es una infracción o un uso justo del original.
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