El bloqueo a la compra de la empresa de realidad virtual Within por parte de Meta, la demanda para evitar la fusión de las farmacéuticas Amgen y Horizon Therapeutics, una solicitud para frenar la adquisición de Activision Blizzard por Microsoft, entre otras, son casos de fusiones y adquisiciones (M&A) que han sido bloqueadas o se han intentado frenar en Estados Unidos desde 2021. Esto ha despertado alarmas en el mundo empresarial y académico por sus implicaciones.
Detrás de estas acciones está la Comisión Federal de Comercio (FTC, por sus siglas en inglés) y su presidenta, Lina Khan, abogada especialista en competencia, designada por Joe Biden a mediados de 2021 para dirigir un nuevo paradigma regulatorio —que da al traste con el vigente—, basado en que la lucha antimonopolio se debe centrar en mantener bajos los precios, obviando el factor competitivo y prestando poca atención a lo productivo en sí.
Aunque han sido varios los reveses que ha tenido la FTC en sus intentos por frenar fusiones (el más sonado: la compra por más de 69.000 millones de dólares de Activision), esto no ha impedido que la FTC establezca los primeros lineamientos de una política de Estado que, según analistas consultados por LexLatin, aún está lejos de materializarse.
Aún así hay nerviosismo ante esta nueva postura de las autoridades de EE.UU., con ello se debe considerar que el de M&A es unos de los mercados más dinámicos de la economía de ese país, con transacciones que superaron los 4,2 billones de dólares en los dos últimos años. La mayor tajada de un pastel, entre 2021 y 2022, movilizó casi 12.000 millones de dólares a escala global, según datos de Statista y Dealogic.
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Nuevo enfoque contra los monopolios
Carlos Jaramillo, profesor de finanzas corporativas y coordinador académico del Instituto de Estudios Superiores en Administración (IESA), menciona que el cambio de enfoque sobre la materia en el actual gobierno de EE.UU. está impulsado por el ala más más liberal del partido demócrata, un grupo conocido por dar continuidad a los postulados de Lina Khan.
Este nuevo enfoque, según Jaramillo, se basa en tres factores determinantes que fueron definidos por Khan incluso desde su época de estudiante, y en los que la política antimonopólica de EE.UU. debe:
- Entender que el problema de regulación no es solo un problema de precio sino de garantizar que haya diversidad de miembros en la cadena de producción.
- Poner más foco en las integraciones verticales que en las horizontales, porque es esta la manera más eficaz de ir creando monopolios.
- Identificar potenciales monopolios antes de que sucedan, es decir, predecir dónde pudiera estar formándose alguno y frenarlo antes de que se concrete.
Khan, quien en 2017 adquirió notoriedad por un artículo en el que fustigó el modelo de negocios de Amazon al acabar con la competencia y violar leyes pese a bajar los precios, ha insistido en que la línea de acción de la FTC no es otra que hacer cumplir las leyes antimonopolio vigentes y reestructurar la discusión respecto al comportamiento anticompetitivo de las grandes empresas, especialmente las tecnológicas.
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Algo más que tecnología
Una mayoría de acuerdos detenidos por la FTC y por la División Antimonopolio del Departamento de Justicia (liderado por Jonathan Seth Kanter) se enfocan en el sector tecnológico, ¿pero es este el único?
Al respecto, Zita Horváth, especialista en derecho corporativo, comercial y private equity, y catedrática en EGADE Business School, del Tecnológico de Monterrey, señala que se trata de una estrategia general. Cree que, si bien en el rubro en que más se ha involucrado la administración de Biden es en el sector tecnología, los casos van mucho allá de este ámbito.
No faltan los ejemplos para apoyar esta afirmación, donde destacan las fusiones de las compañías de salud UnitedHealth Group’s Optum y Change Healthcare, la frenada unión de las farmacéuticas Amgen y Horizon Therapeutics, de las editoriales Simon & Schuster y Penguin Random House o la estancada fusión entre las aerolíneas Spirit y JetBlue.
“La estrategia antimonopolio (y anti M&A) no es solo cuando hay un componente tecnológico. Puede aplicar para todas las industrias”, ratifica Horváth, también socia fundadora de la firma mexicana Leal Isla & Horváth.
De acuerdo con Jaramillo, quien por más de 30 años ha analizado los sistemas financieros empresariales de todo el mundo, las tecnológicas son el foco de las nuevas estrategias regulatorias no solo en EE.UU. sino en Europa y en cualquier país donde las autoridades consideren oportuno aplicar criterios antimonopólicos.
En contexto, para que la FTC y el DOJ (Department of Justice) comiencen una investigación, una de las compañías involucradas debe estar valuada sobre 78,2 millones de dólares y deben existir razones fundamentadas para bloquear el proceso, siendo las principales que:
- La entidad resultante de la fusión anima a una o varias empresas a subir los precios.
- La operación reduciría la innovación en el mercado.
- La fusión modificaría el comportamiento de una empresa de forma que perjudique a los consumidores.
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Visión sin fundamento
Voceros de la administración Biden han reiterado que la ola de frenos a las fusiones y adquisiciones son parte de una política más agresiva, que surge del supuesto de que estas son perjudiciales para la economía porque las eficiencias específicas que las sustentan nunca se materializan y socavan la innovación sin impulsarla.
Horváth opina que esta peculiar visión “sigue sin estar fundamentada, lo que sugiere un riesgo de falsos positivos al bloquear las fusiones que favorecen la innovación y mejoran la eficiencia”, aumentando la incertidumbre jurídica al señalar que los acuerdos se cierran a riesgo de las empresas y, lo que es peor, acotando que se pueden deshacer fusiones consumadas.
Esta incertidumbre es contraria a la innovación que, según la especialista, es el germen de la competencia, por lo que, más allá de violentar el libre derecho de las empresas a realizar compras y ventas de otras firmas, la FTC la impide a través del crecimiento externo (M&A) y deja como única alternativa competir a través del crecimiento interno (es decir, a través de un aumento de las ventas), una alternativa que encuentra en la constante incertidumbre económica su primera línea de choque.
Ahora bien, la especialista refiere que este crecimiento, con base en las ventas, suele ser lento y sin el carácter disruptivo que aporta una fusión o adquisición, con consecuentes daños para todo el ecosistema económico: para los consumidores, que tendrán que conformarse con la ralentización de la innovación; para las empresas, cuyos incrementos de productividad también se hacen más lentos; y para la salud de la competitiva economía estadounidense, que puede degradarse ante el crecimiento desenfrenado de las potencias rivales.
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Cambio de dinámicas
Muchos analistas creen que cualquier cambio en las políticas de la economía mundial más grande, la de Estados Unidos, tiene efectos mayores o menores en la dinámica mundial, y esta no será la excepción.
Carlos Jaramillo cree estos nuevos criterios pueden acelerar el cambio que se está experimentando al paradigma de la globalización, en el que se está pasado de una primera versión estilo “comuna de París, donde todos somos amigos", a una "segunda lectura alrededor de los bloques económicos".
“Esto obligará a las multinacionales a cambiar sus estrategias: unas apuntarán más hacia el mundo asiático, otras más hacia Estados Unidos y otras hacia Europa”, dice.
Por su parte, al hablar de la dinámica de fusiones y adquisiciones a escala global, Zita Horváth está convencida de que el cambio que se está dando a escala tanto local como global se relaciona no con las posturas de los demócratas estadounidenses sino con un tema meramente económico.
Al recordar que al cierre del primer trimestre de este 2023 las M&A llegaron a su nivel más bajo en una década (580.000 millones de dólares, 44 % menos que en el mismo período de 2022), afirma que esto obedece a las altas tasas de interés, la inflación, el miedo a una recesión económica y a la crisis bancaria que se originó en Estados Unidos y tuvo repercusiones en Europa.
“Esta volatilidad en el mercado ha supuesto un claro reto y ha afectado el volumen de operaciones”, aclara.
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China: factor de interés, pero no el foco
Sin duda, China es un nuevo polo de poder al que Estados Unidos busca cerrar paso ante sus avances, por lo que no es de dudar que mucho de la rigurosidad en la aplicación de las normativas antimonopolio busca evitar cualquier filtración que dé espacio a los chinos para colarse en el mercado más rico del planeta.
“Si hay un consenso en los Estados Unidos es que a China no se les quiere dar más allá de lo mínimo. Estados Unidos teme que empresas occidentales que vayan a hacer negocios en China terminen cediendo información en una especie de ‘impuesto’ para poder funcionar allá. Se busca el menor compartimiento de información sin que eso genere retaliaciones por parte de China”, sostiene el académico del IESA.
En contraparte, su colega del Tecnológico de Monterrey dice no tener evidencia que demuestre una tendencia contraria a lo que dicen las fuentes oficiales desde Washington.
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Ley demócrata a la vista
Si bien la estrategia antimonopolio que lleva adelante la administración Biden no se basa en ninguna nueva regulación, no es descartable que el ruido provocado por los recientes rechazos a M&A tengan efecto en lo legislativo, máxime cuando lo que se busca es establecer una política con objetivos muy claros.
“Eso es lo que están tratando de hacer los demócratas: lograr cambios legislativos que la transformen en una política de Estado”, reitera Carlos Jaramillo, quien no obstante asegura que de momento esto luce imposible. Agrega además que, aún ganando las elecciones del próximo año, Biden estará obligado a hacer cambios en esta materia.
Al respecto, en marzo de 2022, la senadora por Massachusetts Elizabeth Warren y el representante por Nueva York Mondaire Jones introdujeron ante ambas cámaras del Congreso un proyecto de ley “para ayudar a acabar con la consolidación desenfrenada de la industria que permite a las empresas aumentar los precios al consumidor y maltratar a los trabajadores”, esta es la Ley de Prohibición de Fusiones Anticompetitivas .
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Entre otras cosas, la propuesta, que ha sido criticada por los republicanos, gremios y empresarios, prevé:
- Hacer que las "fusiones prohibidas" sean ilegales, lo que incluye:
- Acuerdos valorados en más de 5.000 millones de dólares.
- Acuerdos que dan como resultado cuotas de mercado superiores al 33 % para los vendedores o 25 % para los empleadores.
- Acuerdos que dan como resultado mercados altamente concentrados, según lo establecido por el DOJ en 1992.
- Que las agencias antimonopolio tengan herramientas sólidas para detener procesos como:
- Permitir que rechacen fusiones en primera instancia sin órdenes judiciales.
- Prohibir que las empresas con antecedentes de delitos corporativos o violaciones antimonopolio en los últimos diez años adquieran otras empresas.
- Prohibir que las agencias negocien soluciones a conflictos con las partes de la fusión.
- Que las agencias rechacen las fusiones perjudiciales para los trabajadores.
- Prohibir las estrategias de "resumen" de capital privado que consolidan rápidamente las industrias.
- Dar un papel más importante a otras agencias relevantes y fiscales generales estatales.
- Requerir que los tribunales den lugar a determinaciones del DOJ.
- Eliminar los litigios sobre fusiones de la jurisdicción de apelación de la Suprema Corte.
- Que las agencias antimonopolio realicen revisiones retrospectivas (desde el año 2000) y deshagan acuerdos que consideren perjudicaron a la competencia porque:
- La entidad resultante posee 50% de la participación del mercado relevante.
- La adquisición dañó materialmente a la competencia.
- La compradora no justificó apropiadamente la adquisición o la operación no cumplió con los beneficios que la adquirente alegó en su justificación, entre otras.
El espíritu de la Ley de Prohibición de Fusiones Anticompetitivas (Prohibiting Anticompetitive Mergers Act - PAM) es impedir las fusiones más grandes y anticompetitivas, al tiempo de darle al Departamento de Justicia y a la Comisión Federal de Comercio una herramienta para “rechazar acuerdos en primera instancia sin órdenes judiciales y para romper fusiones dañinas”, según se puede leer en el sitio web de la senadora Warren.
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