En el terreno del arbitraje administrativo, la solicitud de medidas cautelares y la posterior ejecución del laudo son asuntos cruciales que exigen un enfoque meticuloso. La abogada especialista en arbitraje, Nicol Castillo, asociada de la firma peruana Loza Legal - Arbitration & Litigation, comentó los desafíos que surgen en esta práctica.
"Nuestra estrategia se basa en la naturaleza misma de la controversia. En casos administrativos, la alta especialización de los árbitros permite una comprensión profunda de la materia, lo que a menudo resulta en medidas cautelares más efectivas", destaca la abogada.
Castillo enfatiza la importancia de considerar la materia en disputa al plantearse la solicitud de medidas cautelares ante el Tribunal Arbitral (TA), subrayando la ventaja de contar con árbitros altamente especializados.
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En el ámbito de arbitrajes administrativos y para optimizar la eficiencia del proceso y salvaguardar los intereses del cliente, Castillo recomienda solicitar la medida cautelar ante la autoridad judicial antes de la constitución del Tribunal Arbitral.
"Esto nos obliga a iniciar el arbitraje en un plazo específico, asegurando una protección inmediata y preservando el statu quo de las cosas. Además, en casos administrativos, los convenios arbitrales suelen ser estándar y no sujetos a negociación. Informamos a los clientes sobre los límites de la ejecución, considerando la inembargabilidad de los bienes estatales según la legislación vigente y este reconocimiento de los límites legales impulsa a los clientes a tomar decisiones informadas en el proceso de ejecución", refiere.
A continuación, Nicol Castillo, asociada de Loza Legal - Arbitration & Litigation, analiza las estrategias fundamentales y los retos inherentes a la gestión de medidas cautelares y la ejecución del laudo en el contexto del arbitraje administrativo.
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Aplicación de medidas cautelares
¿Cómo abordar la solicitud de medidas cautelares ante el Tribunal Arbitral, especialmente en arbitrajes administrativos?
Nicol Castillo.- A modo de estrategia, depende de la materia de la controversia. Es conocido que una de las ventajas del arbitraje es la alta especialización de los árbitros en diversas materias, con mejor comprensión de la controversia. Esta alta especialización, por ejemplo, en arbitrajes sobre derecho de la construcción, contrataciones con el Estado, derecho societario, entre otras ramas, permite que el árbitro brinde protección cautelar entendiendo las implicancias especiales de la materia, situación que puede ser distinta en sede judicial.
Sin embargo, desde nuestra experiencia y tratándose de arbitrajes administrativos, recomendamos a nuestros clientes como estrategia legal solicitar la medida cautelar fuera del proceso ante la autoridad judicial, antes de la constitución del Tribunal Arbitral. Esto nos obliga a iniciar el arbitraje dentro del plazo de 10 días de otorgada la medida cautelar, base sobre la cual el Tribunal Arbitral deberá continuar.
En este punto, la data nos muestra que en arbitrajes administrativos es muy común solicitar medidas cautelares de no innovar, a efectos de salvaguardar el derecho del cliente y mantener el statu quo de las cosas.
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Frente a la preocupación de los clientes sobre el Decreto de Urgencia N° 020-2020, ¿cómo maneja los casos en los que se requiere una fianza bancaria para la presentación de medidas cautelares?
Nicol Castillo.- Como sabemos, en el 2020 se publicó el Decreto de Urgencia que determinó la necesidad de presentar una fianza bancaria al solicitar auxilio cautelar en sede judicial, por un monto no menor a la garantía de fiel cumplimiento (art. 8). Tras 4 años de su emisión, esta norma continúa siendo criticada constantemente por la doctrina, pues protege al Estado dejando en indefensión al sector privado.
Al respecto, estando el principio de supremacía constitucional constituido como una garantía de la constitucionalidad, una de las principales estrategias relacionadas con la fianza bancaria al solicitar protección cautelar es la solicitud de aplicación de control difuso de la normal. Puntualmente, como estrategia, solicitamos se inaplique al caso en cuestión el requerimiento de la fianza bancaria por las razones correspondientes. Sin duda, esta continúa siendo una barrera para la administración de justicia sumamente onerosa para el privado.
Ejecución eficiente del laudo arbitral
¿Cómo aconseja a los clientes sobre la ejecución del laudo arbitral en arbitrajes administrativos contra el Estado? ¿Se plantea la posibilidad de que el propio Tribunal Arbitral ejecute el laudo?
Nicol Castillo.- En el caso de arbitrajes administrativos es importante informar al cliente que, en primer lugar, los convenios arbitrales suelen no negociarse, pues para el Estado es una obligación recurrir al arbitraje ante una controversia, con una cláusula que suele ser estándar para todos sus proveedores. Siendo esto así, no es usual que en un arbitraje administrativo se pacte la ejecución del laudo a cargo del propio Tribunal Arbitral.
En segundo lugar, es importante que los clientes conozcan los límites de la ejecución del laudo arbitral cuando la contraparte es el Estado, particularmente porque, de acudir a un proceso de ejecución de laudo en sede judicial, la ejecución forzosa tiene sus límites. Como se sabe, la propia Constitución Política del Perú (art. 73) y demás normas vigentes establecen que los bienes del Estado son inembargables, razón por la que el cliente debe tener en cuenta que, pese a contar con un auto mandato de ejecución, la entidad deudora establece un cronograma de pago de acuerdo con su presupuesto anual.
Por el contrario, en arbitrajes comerciales, es cada vez más común que las partes acuerden someter la ejecución del laudo ante el propio Tribunal Arbitral. Esto no solo trae beneficios a las partes, sino a todo el sistema arbitral que cada vez se sobrepone ante el Poder Judicial como una vía jurisdiccional más eficiente.
En nuestra experiencia es sumamente pertinente aconsejar a las partes brindarle las facultades al Tribunal Arbitral para ejecutar el laudo por sí mismo.
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Ante la consulta sobre la ejecución del laudo a cargo del Tribunal Arbitral, ¿cómo se remite a las disposiciones del Convenio Arbitral?
Nicol Castillo.- En primer lugar, es la etapa de negociación contractual aquella etapa ideal para que las partes acuerden, mediante el Convenio Arbitral, las directivas para la ejecución de laudo a cargo del propio Tribunal Arbitral. Esta prerrogativa debe constar de manera expresa y precisa.
Ahora bien, contrario a lo que se creería, es mayoritario el porcentaje de convenios arbitrales que no cuentan con regulación sobre la ejecución de laudo, situación que será desfavorable a la parte ganadora, quien debe recurrir (sí o sí) al Poder Judicial para ejecutar el laudo.
No obstante, en aquellos convenios arbitrales en que las partes, en su mayoría pertenecientes al sector privado, sí acordaron la ejecución del laudo a cargo del Tribunal, en el despacho hemos tenido exitosas experiencias de dicha gestión.
A modo de ejemplo, en el 2023 culminó un arbitraje con laudo a favor de un cliente, cuya cláusula arbitral contemplaba la ejecución a cargo del TA. De esa forma, fue el propio TA el que instó el pago de la deuda capital. En este emblemático caso participaron empresas extranjeras vinculadas a la sucursal en Perú, que en cumplimiento de sus obligaciones, cancelaron el íntegro de la deuda.
¿Cómo maneja las consultas sobre la ejecución del laudo en sede judicial cuando las partes no han planteado la ejecución a cargo del Tribunal Arbitral?
Nicol Castillo.- En la mayoría de los casos no se pacta la ejecución del laudo a cargo del Tribunal Arbitral, por esta razón, inclusive entre privados, será necesaria la participación del Poder Judicial mediante un proceso de ejecución.
Por su parte, cuando se trata de un arbitraje administrativo se debe tomar en cuenta que, por mandato constitucional, no cabe la posibilidad de embargar bienes públicos, por lo que el cliente debe tomar en cuenta que la única vía para ejecutar un laudo favorable es acudir al Poder Judicial.
Pasando entonces a la etapa de ejecución en sede judicial, el administrados deberá tomar en cuenta que, una vez emitido el mandato ejecutivo, la entidad deberá presentar, ante el respectivo juzgado, un cronograma de pago que responda a la Ley Nº 30137 (Ley que establece criterios de priorización para la atención del pago de sentencias judiciales). Este cronograma podrá responder a cuotas programadas para el año fiscal en cuestión e inclusive el siguiente.
Todo ello es parte de la información que el cliente suele consultar y analizar antes de iniciar el arbitraje y posterior a la ejecución del laudo.
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Basándose en su experiencia, ¿puede compartir ejemplos de estrategias exitosas en arbitrajes contra el Estado que hayan garantizado tanto la protección de los derechos del cliente como la ejecución efectiva del laudo?
Nicol Castillo.- Una problemática conocida en el arbitraje peruano es la interpretación extremadamente literal de los jueces a cargo del proceso de ejecución de laudo.
Constantemente, de manera mecánica y robótica, los jueces solo ejecutan lo expresamente dicho en el laudo, dejando de lado obligaciones legales implícitas de las partes. A modo de ejemplo, existen casos en los que el laudo arbitral determina el pago de intereses a favor del cliente. Sin embargo, pese a desarrollar en sus fundamentos el inicio del incumplimiento desde el que se deberá considerar el inicio de los intereses, esta fecha no es señalada en la parte resolutiva. Esta situación, por más insólita que parezca, es causal de denegatoria de ejecución en sede judicial.
Otro ejemplo muy ilustrativo observamos en las denegatorias de ejecución de pretensiones que no se deriven de una orden de condena, especialmente cuando en el laudo arbitral solo se precisó el derecho, mas no la orden de dar o hacer.
Así, una de las estrategias más efectivas para garantizar la protección de los derechos del cliente es el correcto planteamiento de las pretensiones en el Memorial de demanda respectivo, esto es, diferenciar de manera puntual aquellas pretensiones declarativas y aquellas pretensiones de condena. De esta forma, coadyuvamos al pronunciamiento del árbitro en ambos sentidos.
Una estrategia adicional es aquella que recae en la formulación correcta de pedidos poslaudo, oportunidad en la que podemos requerir la rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo para evitar posibles dificultades en la ejecución del laudo en sede judicial. De manera puntual, la precisión en la emisión de laudo evita causales de improcedencia y una correcta ejecución.
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