En el Perú si se despide a un trabajador sin causa (por ejemplo, vence el contrato temporal desnaturalizado) o de forma fraudulenta (es decir, se crean pruebas para despedir), el trabajador afectado podría reclamar la reposición en su puesto de trabajo o la indemnización por despido arbitrario, esto último implica 1,5 sueldos por año trabajado, hasta el tope de 12 sueldos. Si solicita la reposición, podría reclamar además al Poder Judicial daños y perjuicios producto del cese, como daño moral, lucro cesante, etc.
Ahora bien, en el Congreso de la República del Perú se viene discutiendo el Proyecto de Ley N° 5732/2023, que busca regular, adicionalmente, el pago por “daños punitivos”, una sanción económica al empleador como consecuencia del despido.
El proyecto señala expresamente lo siguiente que “(…) cuando el Juez decida a favor del trabajador, su reposición, además del pago de indemnización por daños y perjuicios en caso de despido incausado y fraudulento, ordenará también el pago de daños punitivos.
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El monto máximo por daños punitivos será equivalente al monto que le hubiera correspondido al trabajador aportar al sistema privado de pensiones; sistema nacional de pensiones o cualquier otro régimen previsional que corresponda, desde su cese hasta su reposición". Este proyecto se sustenta en el V Pleno Casatorio (2016) y en las sentencias que se han venido emitiendo en estos años, las cuales han recomendado que se regule en una ley el daño punitivo.
Así, por ejemplo, si un trabajador se le despide por haber dañado instalaciones de la empresa el 5 de abril de 2024 pero ese día se acredita que estuvo de vacaciones y no asistió a laborar; podría solicitar al Poder Judicial la reposición por despido fraudulento, así como daños y perjuicios, y si se aprueba en el Congreso el proyecto comentado, podría pedir además daños punitivos.
En el ejemplo comentado, digamos que el trabajador es repuesto luego de 18 meses, podría solicitar posteriormente daños punitivos, por lo que si ganaba S/. 2,500.00 mensuales, la empresa podría llegar a pagar aproximadamente la suma de S/. 6,000.00 (13% del ingreso mensual que se debería pagar a la AFP u ONP). Es decir, luego que concluya el proceso judicial, no solo ha repuesto al trabajador y ha tenido que pagar daños y perjuicios, sino que además el empleador tendría que pagar costos y costas del proceso judicial y se debería evaluar el clima laboral, por lo que aumentar daños punitivos genera que este costo se incremente y que algunas empresas prefieran la informalidad.
En el Perú como existe la reposición del trabajador, muchas empresas utilizan contratos temporales para cesar al personal; sin embargo, la mayoría de estos contratos están desnaturalizados (para contratar a plazo fijo se requiere alguna de las causas taxativas de la ley). Así, los empleadores tendrían que evaluar si conviene este tipo de despidos sin causa o si es mejor ir por un despido disciplinario válido, por ejemplo, si el trabajador no cumple sus obligaciones de forma reiterada, daña las instalaciones o las herramientas, etc., el empleador podría despedirlo de forma válida (tomar en cuenta que el artículo 25 del TUO del Decreto Legislativo 728 – Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece las faltas taxativas). Para iniciar un despido por conducta, el empleador debe imputar la falta y otorgar por lo menos 6 días para que presente sus descargos, con los descargos o sin ellos, el empleador podría despedirlo de forma válida.
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En nuestra experiencia y los casos que vemos, más del 90 % de estos procesos son aceptados por el Poder Judicial, siempre y cuando se respete el derecho de defensa del trabajador y se acredite la falta imputada. El gran problema de los despidos disciplinarios en el Perú es que las empresas no sustentan correctamente las faltas o no adjuntan las pruebas que acreditarían los incumplimientos.
Además, se discute la pertinencia del daño punitivo, pues al pagar daños y perjuicios en una eventual reposición (por los ingresos dejados de percibir entre el cese y la reposición), se le debería descontar al trabajador este aporte, ya que va a su fondo de pensiones.
Así, se toma en cuenta que el trabajador es el que aporta al sistema previsional que elige (ONP o AFP), por lo que las sumas otorgadas por los daños y perjuicios que se ordenen pagar ya compensan cualquier daño por dejar de percibir ingresos entre el cese y la reposición. En todo caso, con el monto que se ordene pagar, como consecuencia de la indemnización, el trabajador podría aportar a su fondo de pensiones de forma voluntaria.
Por tanto, de probarse este proyecto se agregaría un nuevo costo al despido sin causa o fraudulento, aumentando los costos de salida del personal. Hay además más riesgos: posibles efectos en la informalidad, en el Perú casi el 80 % de los trabajadores son informales, y en la inversión, al no haber predictibilidad respecto a los costos de operación. Fuera de ello, es un reto para las empresas mejorar la salida del personal, utilizando correctamente el despido disciplinario o planes de salida negociados.
*Brian Ávalos es socio en Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados.
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