En audiencia ante la Cámara de Diputados, el pasado 4 de octubre, el Ministro de Trabajo y Empleo de Brasil (MTE), Luiz Marinho, dijo que si Uber quiere salir de Brasil “el problema es solo de Uber”. Entonces el funcionario afirmó que desde la institución que dirige se ha estudiado la creación de una aplicación “para decirlo de manera más humana, para que los trabajadores puedan trabajar sin la molestia de las ganancias capitalistas” de empresas como Uber e iFood. En esa oportunidad habló sobre la regulación que prometió el gobierno para las plataformas digitales.
“No es justo que tengamos muchos trabajadores sujetos a trabajar en apps 14, 16 o 17 horas diarias para tener algo para sustentar a su familia. Este es un trabajo casi análogo a la esclavitud, es sobreexplotación. Por lo tanto, las regulaciones deben garantizar un salario mínimo, una jornada de trabajo, acceso a la seguridad y protección social, porque la gente tiene accidentes, se enferman y hoy no tienen protección”.
En septiembre, el 4º Juzgado del Trabajo de São Paulo condenó a Uber do Brasil a pagar una multa de 202 millones de dólares por daño moral colectivo y obligó a la empresa a registrar a más de 500.000 conductores.
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En julio, iFood ya había firmado un Término de Ajuste de Conducta (TAC) con el Ministerio Público Federal (MPF) y el Ministerio Público del Trabajo (MPT) para cerrar la investigación por sospechas de haber monitoreado a repartidores y publicado contenidos contrarios a sus afirmaciones durante la pandemia. La empresa se comprometió a invertir R$ 6 millones en la financiación de proyectos que analicen la relación de trabajo con los repartidores y la responsabilidad social de las plataformas.
El socio de Lima Feigelson Advogados, Bruno Feigelson, recuerda, sin embargo, que muchas de estas empresas no han obtenido beneficios desde su creación, en el contexto poscrisis financiera de 2008. La crisis de las hipotecas de alto riesgo provocó un alto desempleo, especialmente en Estados Unidos, y fue entonces cuando se desarrolló la llamada economía gig, es decir, una economía basada en empresas que brindan trabajo informal.
“El concepto de economía colaborativa aparece como una gran panacea, una solución global, en la que las personas tendrían una mayor flexibilidad laboral. La pandemia fue un vector para acelerar varios de estos modelos de negocio, como las aplicaciones de transporte. Hoy en día existen empresas muy grandes, pero es interesante observar que muchas de estas empresas todavía no son rentables. Hay grandes tecnológicas que recibieron inversiones muy importantes y que, aun así, no son capaces de proporcionar el retorno deseado por sus inversores, lo que plantea la cuestión de si estas plataformas cierran siquiera la cuenta”.
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Derecho regulatorio vs innovación
De hecho, recién en el segundo trimestre de este año Uber registró el primer beneficio de su historia. El director general de iFood ya ha dicho que el principal objetivo de la empresa, fundada en 2011, no es todavía el beneficio, sino el crecimiento.
Un sector que tiene menos problemas laborales, pero que -debido al aumento de los precios de los alquileres- se ve amenazado con prohibiciones en ciudades como Nueva York y Lisboa, es Airbnb, que está quebrado, según su propio director general. Todas estas empresas han creado modelos de negocio disruptivos para los sectores en los que operan, lo que significa que el primer shock legal se produce en el ámbito del derecho regulatorio. Por eso Feigelson eligió el tema para su doctorado en la Universidade del Estado de Río de Janeiro (UERJ).
“Soy un poco escéptico tanto sobre las noticias políticas como sobre las noticias judiciales. Mi tesis doctoral fue sobre la regulación de la innovación e incluso tengo un artículo de 2016 que fue citado por el ministro Barroso al analizar el tema de la posibilidad de aplicaciones en el transporte, no desde una perspectiva laboral, sino desde una perspectiva regulatoria, ahí sostuve que el Estado está perdiendo parte de su control”, recuerda el abogado.
En su explicación, además deja ver que la discusión fue "pacificada" recién por el Supremo Tribunal Federal (STF) en 2019, cuando 'ya no era un problema'.
“No veo que Brasil, con sus dimensiones continentales, haga inviable el modelo. Porque si quitas una empresa, surgirán otras. Vi el otro día que, en una ciudad del interior de Minas Gerais, conductores de la región crearon seis o siete aplicaciones. Hay ayuntamientos que las crean y hay un debate sobre si ese no es papel del Estado. Entonces, ¿por qué no obtienen una dimensión mayor? Porque no tienen el capital para hacerlo”.
Aunque la cuestión puede ser muy relevante para un Gobierno más alineado con los intereses de los trabajadores, como el actual, hacerlo inviable no parece convenir a nadie. En este sentido, el gobierno publicó el 1 de mayo el Decreto 11.513, que creó un grupo de trabajo en el MTE para elaborar la normativa. Se espera que la propuesta se publique en cualquier momento.
Sin embargo, el abogado Alexandre Cardoso, socio de TozziniFreire, se muestra escéptico sobre los resultados de un grupo tan numeroso, con 45 miembros.
“Es imposible sacar nada de ahí. Se formuló una propuesta que aparentemente disgustó a ambas partes, porque solo contenía parcialmente los temas debatidos en el grupo. Hubo una serie de propuestas, tanto de los representantes de los trabajadores como de las plataformas involucradas, pero parece que el proyecto que se enviará al Congreso contiene aspectos que fueron decididos solo por el MTE”, lamenta.
Subordinación algorítmica y acciones colectivas son otro pilar en la discusión de las decisiones judiciales.
“Un gran problema que tenemos hoy son las acciones colectivas. Son decenas de casos que ya han sido tramitados por el Tribunal del Trabajo, varios negando la relación en todas las instancias, incluso por el Tribunal Superior del Trabajo (TST). De repente llega una demanda colectiva y un juez de primera instancia reconoce una fianza para todos. Definitivamente no es apropiado discutir el tema de las relaciones laborales en una acción colectiva, porque uno de los aspectos históricos del derecho laboral es que cada persona que se considera empleado tiene que, en la discusión inicial, decir que trabajó como persona”, subraya Cardoso.
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Subordinación algorítmica
Son cuatro los pilares que sustentan el reconocimiento de la relación laboral típica, según la Consolidación de las Leyes de Trabajo (CLT) en el Tribunal de Trabajo: personalidad, habitualidad, onerosidad y subordinación. Para el socio de TozziniFreire, el gran problema en Brasil es que existe un sistema binario en el que o estás registrado en el CLT y lo tienes todo o eres autónomo y no tienes nada.
"No hay alternativas, como en las regulaciones de otros países, para proporcionar una mejor red de protección, sin el intento forzado de identificar a un empleado típico de CLT".
Los abogados suelen identificar este “intento forzado” en la aceptación por parte de algunos jueces de la tesis de la subordinación algorítmica. Sin un superior inmediato a quien los conductores y repartidores deban rendir cuentas, la forma misma en que funciona el sistema empresarial se ha visto como una que desempeña el papel de “jefe” en una relación laboral tradicional.
“El concepto de subordinación es el más relevante a la hora de analizar la relación laboral. Cuando la subordinación no es tan evidente, el vínculo ya no se reconoce. La subordinación algorítmica es una tesis frágil porque el algoritmo es una forma de codificar una plataforma y sigue una línea lógica para los fines para los que sirve. Así, no existe subordinación de alguien a una herramienta tecnológica. La creación de subordinación fue creada por alguien para otra persona. Es personal. Por lo tanto, se trata de una doctrina que surgió en las pocas decisiones que reconocen el vínculo”, explica Cleber Venditti, socio de Mattos Filho.
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Sin regulación, el STF decide
Según el abogado, el número de decisiones que aceptan esta tesis es de decenas, frente a cientos de otras que no reconocen el vínculo. Destaca, sin embargo, que la cuestión solo se pacificará cuando el STF resuelva los primeros casos, que recién ahora comienzan a llegar a los tribunales.
“La situación se resolverá definitivamente de dos maneras: una, en algún momento tendremos una decisión de la Corte Suprema, o se aprueba un proyecto de ley para regular el tema. El PL es una demanda de los consumidores de los servicios de la plataforma y también de las plataformas. Hay un interés de todos los involucrados en que haya una regulación en la materia, con reglas explícitas sobre el tema”.
Venditti señala un caso en el que trabaja que ya está pendiente de sentencia en el STF, Recurso Extraordinario 1.446.336.
“Pero el STF ya emitió decisiones, el caso más emblemático fue el de Cabify, hace algunos meses, en el que el ministro Alexandre de Moraes entendió que no hay posibilidad de que el Tribunal del Trabajo reconozca una relación laboral en ese caso. Fue una decisión de un ministro, pero ya había una señal del STF de que esa discusión ni siquiera sería materia del Tribunal del Trabajo y, en todo caso, no habría relación laboral”.
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