Durante décadas, la publicidad ha ayudado a aumentar la visibilidad de los productos alimenticios preenvasados y de las bebidas no alcohólicas en los mercados internacionales, creando conciencia e identidad de marcas a través de mensajes convincentes y creativos, con los que las empresas han persuadido a personas para que prueben nuevos alimentos y compren bebidas específicas. Estos mensajes fueron reforzados con empaques y personajes cuya fama llegó a superar a la del producto.
Tal es el caso de Sam el Tucán, con su nariz grande y llamativa, amante de los Froot Loops, y Tony el Tigre, con su optimismo y energía por consumir Frosted Flakes. También el desparpajado Chester Cheetos y el panadero más grande del mundo, y orgullosamente mexicano, el Osito Bimbo, figuras de empaques destacados a los que se pueden sumar el del huevo Kinder, con un juguete sorpresa en sus entrañas, o la elegancia de los chocolates Ferrero Rocher y las bolsas abombadas de Takis.
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Estos personajes y empaques, además de ser un orgullo para sus creadores y generar identificación y vinculación entre los colaboradores de la marca con sus consumidores, se convirtieron en un catalizador para la venta de los productos que los coloca como un factor determinante en el estado de resultados y subsecuente éxito de la empresa, de ahí que el valor de estos intangibles llega a superar cualquier recurso material, activo fijo o inmueble.
Los empaques y los personajes son marcas registradas de las empresas que forman parte de su patrimonio como activos intangibles, con valor contable y tributario. Primero existe una inversión inicial para su creación y después para su protección jurídica, mediante un registro marcario.
El nuevo activo intangible tiene un valor real inicial, que habrá de expresarse sumando el equivalente de los gastos de creación más los gastos de registro, a lo que, denominaremos “valor N”.
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Ahora bien, cuando el empaque o personaje comienzan a ser usados e incrementan las ventas, también incrementan el valor de la marca. A medida que la marca se vuelve más reconocida, su valor aumenta y debe reflejarse en los libros contables, por lo que el "valor N", ahora es "N^K" (para expresar numéricamente algo a la máxima potencia, generalmente se utiliza la notación de exponente. La notación de exponente se ve así: n^k, donde "n" es el número base y "k" es el exponente o la potencia a la que se eleva el número base).
La revalorización de la marca o personaje incrementa el patrimonio de su titular y dicha reexpresión de valor debe asentarse en los libros contables, reflejando más riqueza a favor de su propietario, lo que evidentemente tendrá efectos tributarios recaudatorios, como por ejemplo: que si la marca se vendiera a un tercero no podría hacerse a "valor N", sino a valor "N^K", y sería considerado como ingreso acumulable para el vendedor.
Si el incremento de valor tiene impacto tributario recaudador, por simetría fiscal y acorde con un sistema de garantías de proporcionalidad y equidad, es válido concluir que cuando el intangible sufre una pérdida de valor, dicha disminución de patrimonio debe de ser reconocida por los gobiernos.
Pero, ciñéndonos al caso mexicano, desde marzo de 2020, cuando se publicaron las modificaciones a la Norma Oficial Mexicana 051 sobre las Especificaciones generales de etiquetado para alimentos y bebidas no alcohólicas preenvasados - Información comercial y sanitaria, se impuso un sistema de etiquetado frontal para los alimentos preenvasados y bebidas no alcohólicas para dar información nutrimental cuando se trata de un producto con ingredientes que representen un riesgo en consumo excesivo.
Esta restricción, que también existe en Chile, Perú, Uruguay, Paraguay y Brasil, causa cierto daño patrimonial a la marca, sin que ninguna de estas jurisdicciones (y México) reconozcan el daño patrimonial que causa el sistema de etiquetado.
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En México se sumó, en septiembre de 2022, la prohibición del uso de personajes infantiles o animaciones para publicitar alimentos preenvasados y bebidas no alcohólicas sujetas al sistema de etiquetado frontal. Esto significó que el activo intangible, que hasta antes de la disposición regulatoria tenía un valor de "N^K", sufriera una pérdida de valor hasta llegar a cero, pues perdió toda utilidad sin que dicho impacto ruinoso sea reconocido por el Estado.
El daño causado al titular de marca por la prohibición se traduce en que un gobernado, sin haber hecho mal uso del activo intangible y no haber incumplido con norma alguna, pierde el derecho de explotación del mismo sufriendo un detrimento en su patrimonio. Si el intangible se torna inservible, entonces pierde su valor y el patrimonio del titular disminuye, por lo que, por justicia y simetría, es dable que dicha pérdida de valor sea reconocida por los gobiernos y se permita disminuir o deducir, del monto del impuesto por ingresos, el equivalente de la pérdida de valor del activo intangible.
La teoría general de la pérdida fiscal en el contexto de la deducibilidad para el contribuyente (en este caso, el titular marcario) se relaciona con los menoscabos financieros que la empresa puede experimentar y cómo estas pérdidas pueden afectar su carga tributaria y su situación financiera.
Hay cierta analogía entre la pérdida fiscal convencional y la disminución de valor de la marca, dado que la pérdida de valor del intangible se traduce en un quebranto financiero en perjuicio de su titular que impacta en su esfera tributaria, pues al disminuir la riqueza del contribuyente, de igual forma baja su potencial para contribuir.
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¿Por qué no reconocer la afectación negativa en el patrimonio frente al impuesto a cargo por la pérdida de utilidad y valor del intangible? Más cuando la pérdida de valor obedece a cuestiones ajenas al titular de la marca y siguiendo intereses de salud pública del Estado, que ciertamente se antojan utópicos y, poniendo las cosas en su justa dimensión, es mayor el daño que causa la prohibición de uso del intangible en la empresa, que el beneficio que obtiene la sociedad.
La justicia fiscal debe ser un objetivo en cualquier política e implicar una tributación que reconozca tanto las ganancias como las pérdidas que sufre el contribuyente. En este caso, es claro que el titular de la marca sufre un golpe patrimonial que merma su riqueza y potencial para el pago del tributo, por lo que lo menos que debe de hacer el Estado es reconocer la pérdida como un concepto disminuible del impuesto a cargo.
Cuando el inversionista sabe que su capital se encuentra en una jurisdicción que reconoce la deducción de pérdidas de valor como la que nos ocupa, tiene el aliento de seguir invirtiendo en ese lugar, pues se crea una relación simbiótica donde el ingreso produce impuesto y la pérdida una disminución de éste, ello ayuda a que las personas tomen riesgos empresariales e inviertan en proyectos que pueden generar nuevas ganancias en el futuro y que con el tiempo reponen el tributo no recaudado por la deducción de la pérdida del valor del activo intangible.
La opción propuesta es controvertible y muchos puristas contables no la habrán de compartir, pero estamos ante la realidad incuestionable de que aquellos propietarios de las marcas y personajes han sufrido un daño patrimonial y tienen derecho a demandar alternativas creativas a sus legisladores para que se les compense por el daño sufrido.
*Luis F. Kudo es socio director en Derecho Público en Kudo y Niño de Rivera Abogados.
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