Ley N° 32069: Novedades de la contratación pública en el Perú

Este 24 de junio de 2024 se publicó la Ley No. 32069 o Ley General de Contrataciones Públicas, que regula el nuevo marco normativo de las contrataciones públicas en el Perú. Esta norma entrará en vigor a los 90 días calendario de la publicación de su reglamento que, a su vez, deberá ser aprobado en un plazo de 180 días calendario.

La norma establece distintas modificaciones respecto de la Ley No. 30225 o Ley de Contrataciones del Estado vigente. ¿Cuáles son esas modificaciones? A continuación algunos comentarios sobre las medidas que han llamado mi atención, considerando su efecto en el mercado:

• Espíritu de la Nueva Ley General de Contrataciones Públicas: se ha prestado especial atención al reconocimiento de los beneficios sobre los costos y la priorización de los objetivos. El hecho de definir expresamente conceptos como valor por dinero y gestión por resultados permitirá a las entidades seleccionar ofertas que, aunque no sean las de menor costo, garantizarían los beneficios de una contratación en cuanto a calidad, eficiencia y otros factores. Si bien se ha precisado que la discrecionalidad de la administración pública en la gestión de sus contrataciones debe ser aplicada con suficiente rigor técnico, también se indica que la facultad de la Contraloría General de la República solo recae en el cumplimiento de la legalidad y no en este tipo de decisiones discrecionales, debilitando su función.

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• Transparencia y nuevas plataformas: en virtud del principio que regula el acceso minucioso a las reglas, criterios y detalles de la actuación de la administración pública, en la nueva ley de contrataciones públicas se ha previsto contar con una Ficha Única de Proveedor (FUP), que consolida información histórica, en específico sobre los impedimentos para contratar con el Estado. Por otro lado, también se ha dispuesto que la Plataforma Digital para las Contrataciones Públicas (Pladicop) integre toda la información de las fases de una contratación pública, incluyendo la contenida en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (Seace), Registro Nacional de Proveedores (RNP) y otros. En la medida en que estos sistemas garanticen en la práctica un fácil acceso a los mismos se habrá cumplido con la finalidad de proveer información transparente, ahorrando tiempo y recursos de manera eficiente. 
• Proveedores e impedimentos: a diferencia de la ley de contrataciones públicas vigente (12 meses), la nueva norma prevé plazos de restricción para participar en los procedimientos de selección de seis meses, generando una apertura del mercado para diversos profesionales que podrían estar altamente calificados. Asimismo, el Estado estará facultado para establecer herramientas de medición e incentivos para los proveedores mejor calificados. 
• Contrato, pago y garantías: conforme a la nueva ley, se deberá incorporar una cláusula especial de compromiso de pago de multas impagas por infracciones de esta normativa que generarán un derecho de retención por parte del Estado. Adicionalmente, se han dispuesto otras opciones para que el contratista garantice sus obligaciones, que incluirán el fideicomiso y la retención de pago a propuesta de cualquier proveedor (no solo aplicable para las micro y pequeñas empresas). Si bien esta medida procura la protección de los intereses estatales, también cabe resaltar una excepción que protegería los derechos de pago de los contratistas. La nueva norma ha dispuesto que el pago puede realizarse íntegramente al inicio del contrato cuando sea condición del mercado. Lo que quedará pendiente de resolver en el reglamento es si dicha condición podría incluir supuestos en los que una entidad pública ha incumplido sus obligaciones de pago con un determinado contratista, pero desea mantenerlo como proveedor de su institución a través de nuevos acuerdos. Cabe preguntarse si los pagos íntegros al inicio de la contratación brindarían confianza y seguridad a la expectativa de estos contratistas impagos. Precisamente, en atención a las diversas controversias por derechos impagos de contratistas que se registran en la actualidad, rescato que la nueva LCE haya reconocido como infracción dos supuestos: (i) el incumplimiento, negación o demora injustificada del pago que cuente con su respectiva conformidad del área usuaria y (ii) que el contratista inicie acciones legales en contra de la entidad por esta infracción.  
• Recurso de apelación en el procedimiento de selección: el cambio más importante en la regulación de este recurso frente a la LCE vigente es la reducción del monto de la carta fianza que debe otorgarse para presentar este recurso, de hasta un 3 % a un 0,5 % de la cuantía del procedimiento de selección.
• Solución de controversias y medidas cautelares: resulta curioso que, aunque la nueva LCE ha reducido el tope de garantía para el caso de los recursos de apelación protegiendo el derecho de impugnación de los contratistas, a su vez, establece un nuevo requisito para la solicitud de una medida cautelar, el ofrecimiento de una contracautela en favor de la entidad contratante. Esto, sin duda, representa un importante riesgo y vulneración de los derechos de defensa de los contratistas. 

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• Infracciones, responsabilidad y sanciones: se advierte que la nueva LCE ha procurado equiparar la responsabilidad de las partes involucradas en una contratación de ejecución de obras. En efecto, si bien se ha dispuesto que constituye una infracción que el supervisor de obras ejecute su función de manera negligente perjudicando económicamente al Estado, también se ha precisado que se verificará una infracción cuando se elaboren expedientes técnicos de obra con deficiencias, a pesar de que estos cuenten con la conformidad respectiva. Con ello, la nueva LCE no hace más que restar la necesidad de contar con un supervisor especializado, compartiendo su responsabilidad con el mismo sujeto que es materia de la supervisión. Con relación a las sanciones es importante destacar que se ha reconocido la imposición de sanciones por debajo del mínimo dispuesto cuando se acredite el deslinde de responsabilidades en el caso de vulneración del deber de veracidad (presentación de información inexacta, falsa o adulterada). Esta última medida resulta esencial para cualquier contratista que, por lo regular, no cuenta con absoluto control sobre cada documento que se incluye en sus propuestas y que proviene de terceros. En ese mismo sentido, la nueva LCE también ha suprimido la responsabilidad solidaria de los consorcios en escenarios de infracción, atribuyéndola únicamente al integrante que haya incurrido en la misma. 
• Acceso a la salud: resulta rescatable la iniciativa aprobada respecto de mecanismos diferenciados de adquisición (MDA) para la contratación de tecnologías sanitarias para el diagnóstico y tratamiento de enfermedades raras, oncologías, alto costo, entre otras. Por otro lado, la nueva LCE reconoce expresamente la posibilidad de contratar con proveedores no domiciliados con propuestas ventajosas la adquisición de productos farmacéuticos o dispositivos médicos. En ambos casos, aunque las medidas sean de urgente necesidad, los resultados dependerán de la correcta regulación y aplicación de su sección reglamentaria y de los planes piloto que se han dispuesto ejecutar. 
• Reactivación de obras paralizadas: sin duda, esta medida representa una de las más atractivas de la nueva norma, dado que permite contratar los saldos de obra que incluyan el diseño y la construcción de las mismas. Es decir, estos saldos de obra podrán ser ejecutados conforme a nuevos expedientes técnicos diseñados específicamente para este fin, sin tener que vincularse a documentos que podrían encontrarse defectuosos. Como se observa, aún cuando se conservan aspectos que operan como un desincentivo en el acceso a este sistema, en esta oportunidad corresponde resaltar las novedades de la normativa que fomentan la participación de proveedores y promoverían la competencia en los procedimientos de selección. Ahora solo es momento de esperar una regulación inteligente a través del reglamento. 

*Brenda Sarrín es asociada de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados. Se especializa en derecho regulatorio, derecho administrativo, contratación pública y gestión de proyectos e infraestructura.