En días pasados tuvo lugar en Ecuador una consulta popular. Al pueblo ecuatoriano se le preguntó, entre otros aspectos, sobre el levantamiento de una prohibición que consta desde 2008 en el artículo 422 de la Constitución de la República, sobre el impedimento para nuestro país de celebrar tratados internacionales de protección de inversiones en los que
se ceda jurisdicción a instancias de arbitraje internacional.
El artículo mencionado dispone:
Art. 422.- No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.
A pesar de que la prohibición mencionada no aplica, por excepción expresa en el artículo, para el caso de tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias a instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios, esta prohibición viene representando una importante traba para la atracción de inversión en nuestro país.
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La iniciativa de esta prohibición provino de la posición ideológica y política de anteriores gobernantes socialistas, que acusaron a las instancias arbitrales internacionales de parcialidad a favor de grandes corporaciones contra los Estados.
Más allá de sesgos y concepciones ideológicas, la realidad demuestra, con estudios y cifras, que en arbitrajes internacionales quien “gana” los arbitrajes de inversiones, en mayor proporción, son los Estados**.
Aproximadamente quince años después, el actual gobernante ecuatoriano propuso, mediante consulta popular, que esta prohibición se levante, reformando el artículo antes citado para permitir la firma de tratados internacionales de inversiones con el sometimiento a arbitraje internacional. Los votantes ecuatorianos, sin embargo, le dijeron al actual presidente que no.
La prohibición no se levantará, por lo menos no a raíz de la consulta popular 2024. Sin perjuicio de lo anterior, es importante aclarar que, actualmente, en Ecuador sigue siendo posible someter una controversia contractual a arbitraje, sea nacional o internacional, tanto para solucionar posibles controversias futuras, así como para solventar alguna controversia ya surgida.
Esta opción sigue estando permitida inclusive para entidades del sector púbico ecuatoriano, que pueden seguir sometiendo sus controversias con contratistas, nacionales o extranjeros, a arbitraje nacional o internacional, tal como lo vienen haciendo desde hace años. En pocas palabras, el arbitraje nacional e internacional sigue siendo una vía legal y permitida para solucionar controversias surgidas en Ecuador, tanto para privados, como para entidades del sector público.
Los artículos 190 de la Constitución de la República, 11 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, Disposición Transitoria Quinta del Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas y el segundo artículo innominado después del 16 del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, lo permiten.
El resultado de la consulta popular no afectó en nada esta posibilidad. Lo que se preguntó a los ecuatorianos fue si querían levantar la prohibición que aplica para arbitraje vía tratados internacionales de inversión, no para arbitrajes pactados por vía contractual.
Con el resultado de la consulta popular, la prohibición para arbitraje vía tratados de inversión se mantiene, así como se mantiene también la posibilidad de acudir a arbitraje mediante convenios insertos en contratos que firmen particulares y el Estado ecuatoriano.
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Si usted es nacional o extranjero, contratista u oferente del Estado ecuatoriano o si representa a empresas u organizaciones de cualquier país de origen con intenciones de realizar una inversión en Ecuador, tenga la seguridad de que usted, su empresa u organización y las entidades públicas ecuatorianas contratantes pueden seguir incluyendo en los contratos y acuerdos que firmen convenios arbitrales, sea para someterse a arbitraje nacional o internacional.
Esto se aplica no solamente para contratación pública, en la que inclusive los modelos de pliegos obligatorios emitidos por el Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP) incluyen convenios arbitrales, también se aplica para otro tipo de contratos que se firmen con entidades del sector público ecuatoriano, por ejemplo, contratos de inversión, en los que el Estado ecuatoriano está obligado a someter sus controversias a arbitraje nacional o internacional, si la cuantía supera los 10 millones de dólares, conforme lo prevé desde hace algunos años el segundo artículo innominado posterior al 16 del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones ecuatoriano.
Los convenios arbitrales también pueden incorporarse a contratos de concesión, energía, alianzas público-privadas, alianzas estratégicas, entre otros que se firmen con el Estado ecuatoriano.
En conclusión, el Estado ecuatoriano, a través de sus entidades públicas, puede seguir pactando arbitraje, nacional o internacional, en los contratos que suscriba con sus contratistas, nacionales o extranjeros. Base constitucional y legal para aquello existe, lo único que se necesita es voluntad de las partes.
*Daniel López Suárez es socio fundador y socio director de López Ribadeneira Abogados y especialista en resolución de disputas, litigio administrativo y arbitraje.
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