En Centroamérica, además de Cuba, solo hay un país que no cuenta con una Ley de Competencia, como tal, se trata de Guatemala. Pero esto no implica una ausencia regulatoria para abordar el tema: los artículos 43, 118, 119 y 130 de la Constitución Política de la República de Guatemala reconocen la materia y sus matices esenciales, además disponen prohibiciones explícitas que alcanzan al Código de Comercio (art. 361) y al Código Penal del país (art. 340 y 341).
Si bien se cuenta con el Viceministerio de Inversión y Competencia (adscrito al Ministerio de Economía) como la entidad vinculada a la materia, este tiene un enfoque de promoción y protección del consumidor y no de intervención, facultad que recae en el Ministerio Público.
La discusión legislativa en torno a una Ley de Competencia —que concentre las disposiciones en la materia y disponga de una autoridad que juzgue los actos de concentración, contratación, entre otros— lleva más de 20 años.
Su demora, como analiza Plaza Pública, contraviene al Acuerdo de Asociación entre la Unión Europea y Centroamérica.
Para el 30 de noviembre de 2016, según dice el acuerdo, Guatemala debió aprobar su propia Ley de Competencia. Entonces ya habían transitado cinco iniciativas legislativas (2403, 3003, 4426, 4454 y 5074) en el Congreso de la República.
Ahora mismo, ya instalado el gobierno de Bernardo Arévalo, se encuentran en revisión parlamentaria dos propuestas: la 6204, presentada en enero de 2023; y la 5074, iniciativa originalmente planteada en mayo de 2016, antes de que venciera el plazo dispuesto por el Acuerdo UE-Centroamérica.
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Para el socio de Consortium Legal - Guatemala, Mario Estuardo Archila, el debate legislativo debe enfocarse en una revisión del aparato administrativo y procedimental que rodea al mercado y a los actores económicos.
“Lo que es importante resaltar es que la mayor cantidad de distorsiones económicas se originan en las mismas leyes que crean licencias, permisos, cuotas internas o prohibiciones de realizar actividades específicas como barreras de entrada legales, y estas no se están discutiendo en ninguno de los proyectos del Congreso”, refiere.
Consultado sobre la tendencia que se registra en la región de contar con una regulación en Competencia, Mario Estuardo Archila asegura que esto depende del enfoque y dinámica que se busque seguir en el mercado.
“Los fundamentos de una ley de competencia suelen ser de dos tipos: uno de protección de la competencia, como un modelo de 'competencia perfecta', y un segundo para proteger el proceso de competencia en el que se busca la generación de mejores bienes y servicios a menores precios. Guatemala, por el momento, tomó el segundo modelo en la normativa que existe, mientras que a nivel mundial el modelo es el de competencia perfecta”.
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Considerando la existencia de artículos en la Constitución y en el Código de Comercio en materia de Competencia, ¿cuáles son los procedimientos que se emplean en Guatemala para regular los mercados?
Mario Estuardo Archila: En Guatemala no se conoce de casos directos en los que se litigue competencia entre particulares, pues la norma indica que estos son por negarse a contratar o bien discriminar. Lo que sí se realiza con mayor frecuencia son los litigios por competencia desleal, que en algunas jurisdicciones pudieran ser temas de derecho de competencia.
En materia de leyes que crean proteccionismos económicos, reparto de mercado o monopolios legales, el procedimiento para atacarlas es el de la acción de inconstitucionalidad en caso concreto. Se han utilizado las inconstitucionalidades para tratar de expulsar algunas normas que se considera que causan perjuicio en los procesos de competencia. De estas podemos mencionar una contra la ley de Contrataciones del Estado y contra el Código de Comercio, en cuanto a considerar competencia desleal la comparación de precios en los anuncios. Ambas fueron declaradas sin lugar.
Es importante ver que el proceso de concentraciones empresariales no tiene prohibición en el país y para activar el delito debe demostrarse que hay perjuicio para la economía nacional, situación que no necesariamente ocurrirá, aunque exista alguna conducta que parezca una concentración económica o similar.
En materia económica, el espacio de actuación de un monopolio podrá ser muy pequeño si las barreras de entrada son bajas, de forma que ese monopolio podría estar operando eficientemente en el mercado, causando mejoras al consumidor, a pesar de ser monopolio.
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¿Qué industrias en específico requieren la aplicación de estos procedimientos?
Partiendo de lo anterior, tenemos legislación que causa distorsiones de mercado, sin embargo, al ser normas legales deben ser atacadas de inconstitucionalidad o bien modificadas o derogadas por el Congreso.
Algunas de ellas, que han quedado en desuso pero que funcionaban como barreras de entrada, eran las tarifas de exportación, que estaban impuestas en algunos productos, como el hule y caucho.
En otros casos, la Ley de Electricidad anterior a la actualmente vigente, por ejemplo, monopolizaba en el propio gobierno la generación y distribución de energía eléctrica y, de la misma manera, las telecomunicaciones se consideraban monopolios del Estado hasta la promulgación de la Ley de Telecomunicaciones.
En estos tres casos puede verse cómo la eliminación del marco legal monopolizador permitió la participación de muchos agentes en el mercado, así como el cumplimiento de metas de electrificación y colocar, en promedio, más de un celular por persona en el país.
Como estos ejemplos, hay varios más que tienen leyes particulares que impiden muchas veces la participación de nuevos actores en el mercado. Por el momento, considero que el mayor reto es identificar la legislación que crea esas barreras de entrada.
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¿Cuáles son sus principales recomendaciones para el sector corporativo, con el fin de que puedan evitar dificultades en materia de competencia?
Si bien la normativa se aplica poco, es recomendable considerar la implementación de políticas de competencia basadas en estándares internacionales, de forma que los ejecutivos y empleados de las distintas compañías no caigan en prácticas que podrán ser consideradas como arreglos de precios, pactos colusivos, repartos de mercado, entre otros. Aunque hoy no están tipificados expresamente como prohibidos o sancionables, estos podrían ser interpretados así en el tipo penal vigente o por un actor que sienta discriminación en el trato, de forma que inicie las acciones legales —civiles o penales— que puedan corresponder.
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