Es ampliamente conocido que los acuerdos entre empresas competidoras para fijar precios —concertadamente— o ciertas condiciones comerciales o para repartirse clientes o proveedores, así como zonas geográficas y limitar las ventas son ilegales, pues son acuerdos que restringen la competencia. Sin embargo, hasta ahora, los acuerdos colusorios los habíamos relacionado únicamente con los productos y servicios que ofrecen las empresas, más no con acuerdos restrictivos en el mercado laboral.
Así como las empresas compiten entre sí para ofrecer a los consumidores mayor variedad de productos o servicios, mejor calidad y mejores precios, las empresas también compiten por talento.
Las organizaciones están en constante búsqueda y despliegan esfuerzos por conseguir y retener a sus mejores trabajadores, por ello, compiten entre ellas ofreciendo mejores condiciones laborales o mejores salarios a sus trabajadores y así evitan que otras empresas se los lleven. En consecuencia, los acuerdos que restringen esa competencia en el ámbito laboral son igualmente ilegales y generan responsabilidad en las empresas y personas naturales involucradas.
Es importante notar que, hablando del mercado laboral, las empresas 'competidoras' son aquellas que 'compiten por los mismos trabajadores', independientemente de si ofrecen a los consumidores los mismos productos o servicios.
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Si bien la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi, autoridad de competencia peruana, siempre ha tenido facultades para fiscalizar la competencia en el mercado laboral, este no ha sido tradicionalmente parte de sus prioridades. Sin embargo, la pandemia del Covid-19 modificó las prioridades de fiscalización de las autoridades de competencia en todo el mundo y el mercado laboral se convirtió en una prioridad de fiscalización.
El Indecopi no ha sido ajeno a esta tendencia y, en 2020, publicó la Guía Informativa sobre Acuerdos Anticompetitivos entre Empresas en el Ámbito Laboral. El documento busca orientar a las empresas, empleadores y profesionales de recursos humanos sobre los principales alcances y aplicación de las normas de libre competencia en el ámbito laboral.
Después, a fines de 2021, se inició el primer proceso sancionador de un caso de cártel en el mercado laboral en Perú y hace pocas semanas se publicó la resolución final y, mediante esta, la autoridad de competencia peruana sancionó a las empresas y personas naturales involucradas.
El caso consistió en un 'pacto de no agresión' entre 6 empresas del sector construcción para no contactar ni contratar personal de ciertas categorías, limitando así la competencia en la selección y contratación de trabajadores calificados. Además de las 6 empresas sancionadas también se sancionó a 4 personas naturales.
El acuerdo anticompetitivo se sustentó en diversos correos electrónicos, intercambiados principalmente entre las áreas de gestión humana de las empresas involucradas. En ellos estas organizaciones realizaban consultas sobre la disponibilidad de los trabajadores, solicitaban el bloqueo para la contratación de trabajadores a empresas participantes del acuerdo y reclamaban ante posibles contrataciones que infringirían el acuerdo.
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El Indecopi concluyó que la oferta de profesionales calificados para el sector construcción es reducida, por lo que en condiciones de competencia, la disputa por obtener y retener a dichos trabajadores debe ser alta. Asimismo, el Indecopi consideró que la conducta desarrollada por las empresas involucradas para no competir por contratar o retener a dichos empleados distorsiona directa y sustancialmente las condiciones de oferta y demanda de servicios de los trabajadores, impidiéndoles acceder a las mejores condiciones que obtendrían en un escenario de competencia efectiva, así como su movilidad laboral y desempeño.
Cabe indicar que en Perú no solo están prohibidos los acuerdos de compromiso a no contactar, solicitar o contratar personal de otras empresas, también están prohibidos los pactos entre dos o más empresas para fijar, de forma conjunta, los montos de remuneraciones o rangos salariales, así como para fijar o eliminar otras condiciones laborales como bonos, beneficios, membresías, descuentos, entre otros. Estos acuerdos restringen la competencia, pues los empleadores dejan de competir por los elementos más relevantes de la relación de trabajo: la remuneración y otras condiciones laborales.
Asimismo, el solo intercambio de información directo entre empresas —e incluso con intermediarios— respecto a montos o bandas salariales, beneficios laborales, políticas remunerativas, entre otros, son consideradas prácticas restrictivas que reducen la intensidad competitiva.
El benchmarking sí es lícito en tanto sea adecuadamente gestado, por ejemplo, que sea realizado por un tercero con los acuerdos de confidencialidad correspondientes, que tenga información de carácter histórico y no actual, que los resultados de la data procesada sean presentados de manera agregada, disociada y anonimizada, entre otros.
En el Perú, las empresas que incurran en este tipo de conductas anticompetitivas pueden ser multadas hasta por el 12 % de sus ingresos brutos e incurrir en responsabilidad civil, pagando indemnizaciones por daños y perjuicios.
Las personas naturales involucradas en estos acuerdos anticompetitivos también pueden ser multadas hasta con 100 UIT, lo que hoy equivale a 495.000 soles (aproximadamente 136.138 dólares), y sancionadas con pena privativa de la libertad entre 2 y 6 años.
El Indecopi cuenta con amplios poderes de investigación y supervisión, y el mercado laboral continuará siendo una prioridad en su agenda de fiscalización.
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En el Perú existen mecanismos para la detección de cárteles como el Programa de Clemencia o el Programa de Recompensas que constituyen incentivos para que tanto empresas como personas naturales puedan delatar este tipo de conductas anticompetitivas.
En consecuencia, es recomendable que las empresas revisen sus prácticas y políticas de contratación de personal, capaciten a sus áreas encargadas de reclutamiento de trabajadores, revisen sus prácticas y políticas gremiales pues estos acuerdos anticompetitivos también se pueden coordinar en el marco de un gremio o asociación empresarial y, principalmente, realicen auditorías internas, para identificar posibles prácticas anticompetitivas dentro de sus compañías.
* Julia Loret de Mola Cáceres es socia de Payet, Rey, Cauvi, Pérez, Abogados, sus áreas de especialidad son derecho de la competencia, derecho administrativo y derecho comercial. Cuenta con un Master of Laws (LL.M) de la Universidad de Nueva York (NYU) y fue asociada Internacional en Debevoise & Plimpton LLP (NY, EE.UU - 2014-2015).
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