Los límites del secreto profesional en Perú

Desde el 1 de enero de 2018 entró en vigor la ley que regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Perú para un campo limitado de delitos. Por lo expuesto, es relevante el análisis del derecho de defensa de las personas jurídicas.

En esta oportunidad, me circunscribiré en dos ámbitos de ejercicio de este derecho: la defensa técnica y la elección del representante, con la finalidad de analizar críticamente en qué consiste su ámbito de protección.

1. Defensa técnica y secreto profesional

La defensa técnica es el derecho a designar un abogado para que participe en los actos procesales y se encargue de los actos de notificación. Existe un plazo para elegir al abogado, de lo contrario el juez lo puede hacer de oficio.

Uno de los temas vinculados a la defensa técnica es el secreto profesional: un derecho y un deber, en virtud del cual se protege la información obtenida por el abogado en una relación abogado-cliente que se encuentra vinculada al derecho de defensa, análisis sobre la estrategia de defensa, asesoría para determinar una posición jurídica, elementos de defensa, etc.

La acusación contra el abogado y el delito inminente son una de sus excepciones y, asimismo, es posible renunciar a este derecho con el objeto de colaborar con la investigación. Sin embargo, en ningún caso, el fiscal ni el juez pueden solicitar su renuncia porque debe ser una manifestación voluntaria y espontánea.

No existen criterios diferenciados de protección, según la modalidad de abogado: abogado in-house o abogado externo. No obstante, es importante tener en consideración que en el derecho internacional sí se estableció una diferenciación en el caso AZKO. 

En este caso se señaló que el secreto profesional solo protegerá la información que se obtenga en una relación abogado/cliente cuando aquel sea un abogado externo, porque solo en ese caso el sujeto es completamente autónomo, independiente y no tiene mayor interés que la relación comercial, lo que no sucede cuando se trata de un abogado interno, porque existe una situación de dependencia y subordinación. Por consiguiente, el abogado interno siempre tendrá la obligación de decir la verdad y colaborar con la Administración de Justicia. Así deberá -por ejemplo- facilitar toda la información (correos, cartas, informes, etc.) que haya enviado al cliente, incluso si su contenido es contrario a los intereses de este. La única excepción es que él ostente la condición de imputado, pues en ese caso desplegará su eficacia el derecho a la no autoincriminación. 

Por ello, recomiendo que la información de la empresa se encuentre en manos de un abogado externo, para cautelar cualquier tipo de información sensible frente a un posible requerimiento de la autoridad.

2. Designación del representante

Es el derecho a elegir a un representante, quien será “la personificación de la empresa” en el proceso: ocupará el lugar del imputado y gozará de todos los derechos que a este se le reconocen de acuerdo con su naturaleza. También existe un plazo para elegir al representante, de lo contrario, el juez lo puede hacer de oficio.

No existe una posición unánime en la doctrina sobre quién es la persona idónea para ejercer la representación de la persona jurídica en un proceso penal. La única prohibición es que no tenga la condición de coimputado de la persona jurídica, pues puede actuar en detrimento de los intereses de la persona jurídica para eximir o atenuar su responsabilidad.

Considero que la mejor opción es el compliance officer, su elección tiene tres ventajas importantísimas para una defensa eficaz: maneja información transversal sobre la empresa, tiene conocimientos técnicos y jurídicos y tiene experiencia en sistemas de prevención de delitos, sobre todo de aquellos que pueden tener lugar en la empresa.

Aunque en el Código Procesal Penal nada se señala al respecto, considero que debe reemplazarse al representante cuando deviene un conflicto de interés, cuando él es incorporado como coimputado de la persona jurídica. Asimismo, considero que la persona jurídica puede de forma voluntaria cambiar a su representante, como estrategia de defensa (esta persona tiene mayor utilidad como testigo que como representante) o porque han sucedido eventos de fuerza mayor, como la muerte o enfermedad grave. 

Finalmente, el representante no puede tener la condición de testigo. El testigo debe comparecer, declarar y decir la verdad; mientras que el imputado, no. Él puede guardar silencio e incluso mentir. Por lo tanto, un testigo no puede ser a su vez imputado, porque existirían contradicciones entre las obligaciones y derechos que se les reconoce a cada uno.

¿Qué sucedería si el compliance officer que iba a ser elegido representante en el proceso penal es designado como testigo por las autoridades? Comparto lo señalado por un sector de la doctrina que propone la primacía de la designación realizada por la persona jurídica (1), porque de lo contrario la persona jurídica se encontraría en una situación de desventaja frente a sus posibilidades de defensa.

(1) Gimeno Beviá, Jordi. Compliance y Proceso Penal. El proceso penal de las personas jurídicas, Adaptada a las reformas del CP y LeCrim, Circular FGE 1/2016 y Jurisprudencia del TS, Ed. Aranzadi- Thomson Reuters, Navarra, 2016, pp. 114 y s.