La cláusula de no competencia es una cláusula recurrente en los contratos de compraventa de acciones (en adelante SPA).
A través de dicha cláusula, los vendedores de acciones son obligados a no realizar, directamente o a través de terceros, actividades que compitan con las actividades que realiza la compañía materia de adquisición (en adelante, target).
La cláusula, principalmente, busca impedir dos conductas. La primera, que los vendedores realicen las actividades prohibidas de manera directa, es decir, personalmente; y la segunda, que no formen parte del accionariado de personas jurídicas que compitan con el sector de la empresa target.
En esa línea —en virtud de la cláusula de no competencia—, los vendedores de acciones de una compañía dedicada al expendio de comida rápida, no podrán realizar esa actividad directamente ni a través de otras compañías de las que puedan ser accionistas o socios.
La intención de la cláusula de no competencia es evitar que, con los recursos obtenidos por la venta del target —sumado al conocimiento que tienen del negocio— los vendedores sigan en ese negocio directamente o través de personas jurídicas, quitándole a la empresa adquirida su participación en el mercado y, por ende, la pérdida del valor de la misma.
Nuestra intención es comentar algunos aspectos a tener en cuenta al negociar una cláusula de no competencia en el marco de un SPA.
Como hemos dicho, dicha cláusula se centra en impedir que los vendedores realicen directamente o a través de personas jurídicas en la que sean socios o accionistas, actividades que compitan con las actividades del target. Sin embargo, los compradores buscan además impedir que los vendedores realicen otras actividades.
Dentro de esas actividades que el comprador busca prohibir se encuentran: i) el otorgamiento de préstamos a favor de compañías de la competencia ii) la inversión en compañías competidoras a través de contratos asociativos.
La intención de las prohibiciones señaladas es impedir que los competidores reciban financiamiento de los vendedores y obtengan, así, recursos para incrementar su participación en el mercado, reduciendo con ello valor del target.
Otra prohibición que suelen pedir los compradores es la de adquirir participación accionaria en proveedores del target, con la intención de que los vendedores no le quiten valor a la empresa a través de un incremento de los precios de los bienes y/o servicios que les proporcionan esos proveedores. Debe considerarse que el target cuenta con varios proveedores de bienes y servicios, por lo que asumir una obligación de no competencia respecto de todos los proveedores no tendría sustento. Seguramente, muchos de esos proveedores no son claves para las actividades de la empresa adquirida.
Para graficar este aspecto, si por ejemplo los vendedores de una cadena de hamburguesas aceptaran no adquirir participación accionaria en todos los proveedores del target, quedarían impedidos de adquirir una empresa que venda útiles de oficina, lo cual no tiene justificación.
En relación a lo mencionado, las partes terminan limitando la prohibición de adquirir participación accionaria solo en proveedores claves. En ocasiones, el comprador busca ampliar esta prohibición a las vinculadas de los proveedores claves, pero ese pedido no tiene sustento. Esto se debe a que las vinculadas a los proveedores podrían dedicarse a otro sector que no es competencia.
Con relación a servicios que estarían impedidos de prestar los vendedores, se suelen incluir como prohibiciones: (i) formar parte del directorio; (ii) actuar como gerentes; o (iii) prestar cualquier tipo de asesoría a empresas que compitan con las actividades de la empresa.
En este aspecto la intención también es clara, evitar que los vendedores asesoren a otras empresas del sector.
Otro de los temas que se discuten respecto del acuerdo de no competencia es quiénes están obligados a cumplir con la misma. En principio, los obligados a cumplir con dicho acuerdo son los vendedores. Sin embargo, el comprador pretende que los parientes de los vendedores queden también obligados a no competir. Dentro de esos parientes, los vendedores pretenden incluir a los hijos, nietos, padres, sobrinos y a veces hasta los cónyuges de los hijos y sobrinos.
El problema ante este pedido del comprador, es que la conducta de los parientes no está bajo el control de los vendedores. Es decir, un vendedor no tiene capacidad de impedir a su hijo, sobrino o cónyuge de sus hijos, que no realicen las actividades que realizaba el target. Por ende, asumir la obligación de no competencia respecto de sus parientes sería una obligación que no estaría bajo su control y podría no cumplirla.
Adicionalmente, los vendedores pueden asumir la obligación de no competencia motivados por el precio de venta que recibirán. En cambio, los parientes no reciben ese dinero. No hay justificación para que ellos sean obligados a no competir.
En relación al plazo y localidad del acuerdo de no competencia, consideramos que un plazo de cinco años es el estándar y el que normalmente se establece en los SPA. Sobre la localidad, consideramos que depende de los lugares donde el target tenga operaciones y/o tendría planeado iniciar actividades. Si tenía operaciones sólo en el Perú, lo razonable sería que el acuerdo de no competencia se limite a ese país. Pero si hubiese elaborado un plan para ir a otros países, podría ampliarse la prohibición.
Finalmente, no queremos dejar de mencionar algunos criterios de la administración tributaria peruana. Estos sostienen cuestionablemente, a nuestro parecer, que la tasa del impuesto a la renta aplicable a la renta generada por el cumplimiento de la obligación de no hacer, es una renta de tercera categoría. También defienden que el importe de la retribución por dicha no competencia será la diferencia entre el precio total de la transacción y el valor de mercado de la transferencia de las acciones.
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