El Gobierno de los Estados Unidos de América (EE.UU.) ha promulgado una serie de leyes dedicadas a combatir la corrupción a nivel global, entre ellas, promulgó, en 1977, la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés), que, en su momento, revolucionó las prácticas comerciales internacionales, dando lugar a la implementación de programas de cumplimiento robustos y fomentando una cultura de transparencia. La FCPA, sin embargo, penalizó solamente un lado de la corrupción: la oferta de algo de valor por parte del ente o ciudadano privado al oficial público extranjero para obtener un trato favorable, es decir, el soborno.
En retrospectiva, conviene ver que, en el caso de EE.UU. v. Castle, 925 F.2d 831 (5.º Cir. 1991), el tribunal determinó que la FCPA no le aplicaba al funcionario extranjero que exige o recibe el soborno. Para procesar al oficial público extranjero, la Fiscalía General de los EE.UU. ha utilizado otras leyes como aquellas relacionadas con el fraude o lavado de dinero, lo cual complica la labor de los fiscales, puesto que hay elementos de prueba distintos en cada delito.
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A partir de diciembre de 2023, la lucha contra la corrupción global adquirió una nueva dimensión, pues se promulgó la Ley de Prevención de la Extorsión en el Extranjero (FEPA por sus siglas en inglés). La FEPA es un instrumento legal más contundente y específico que facilita el procesamiento de funcionarios públicos extranjeros corruptos, criminalizando la conducta extorsiva de estos.
La definición de la conducta prohibida por FEPA es amplia. Bajo esta ley, se considera extorsión cuando un “funcionario público extranjero” solicita, obtiene o acepta alguna cosa de valor de parte de personas o entidades de los EE.UU., incluidas las compañías registradas en la bolsa de valores de los EE.UU., entre otros. Esto, a cambio de alguna acción u omisión del “oficial público extranjero” que le dé una ventaja impropia o indebida al otorgante del soborno. Esta definición se extiende a la interacción impropia sin que sea necesario el uso de violencia o intimidación por parte del funcionario.
¿Pero quién es un “funcionario público extranjero”? La definición que da la FEPA a este concepto se extiende más allá de los funcionarios públicos formales, abarcando a individuos que, aunque actúen de manera “no oficial”, estén vinculados a entidades públicas o ejerzan influencia en nombre de estas. Además, la definición incluye a figuras políticas extranjeras de alto nivel y familiares de estos, así como a funcionarios o empleados de organizaciones públicas internacionales.
Las penas por violar la FEPA son más severas que las de la FCPA. Un funcionario público extranjero convicto bajo la FEPA puede ser multado, encarcelado hasta por 15 años, o ambos. En contraparte, el periodo de encarcelación bajo la FCPA es de un máximo de cinco años.
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En términos prácticos, la ejecución de la FEPA presenta complejidades extraterritoriales. Para enfrentar los cargos en EE. UU., el oficial público extranjero tiene que llegar a suelo estadounidense. Si no lo hace voluntariamente, los EE. UU. tendrá que depender de su tratado de extradición vigente con el país del oficial público implicado (EE. UU. tiene tratados con más de 100 países). También puede darse el caso, como ha ocurrido en casos de lavado de dinero, en que un país que no tiene acuerdo de extradición con los EE. UU. esté dispuesto a entregar a su oficial público bajo el concepto de reciprocidad.
Por otro lado, está por verse cuán activamente la Fiscalía utilizará la FEPA para encausar a oficiales públicos extranjeros. Sin duda, las consideraciones diplomáticas y políticas habrán de ser sopesadas. En contraparte, sin embargo, está el mandato que contiene la misma FEPA, exigiendo que la Fiscalía le reporte al Congreso anualmente las solicitudes de soborno por parte de funcionarios extranjeros a entidades domiciliadas o incorporadas en los EE. UU, y los esfuerzos emprendidos para perseguir los casos de extorsión en virtud de la FEPA, y las penalidades impuestas.
Existe un dato importante que no se debe perder de perspectiva. Después de que la FEPA se convirtió en ley, la Fiscalía implementó un nuevo programa que compensa económicamente a quien le dé información a dicha fiscalía sobre violaciones a las leyes de los EE. UU. Según lo descrito por Lisa Monaco, Fiscal General Adjunta de los EE. UU., la Fiscalía tiene un especial interés en información sobre violaciones a la FCPA y a la FEPA, entre otras leyes.
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La entrada en vigor de la FEPA supone un reto para las corporaciones estadounidenses con operaciones en el extranjero. FEPA puede actuar como escudo contra la extorsión por parte de funcionarios públicos. Sin embargo, también conlleva la necesidad que las corporaciones revisen y de ser necesario actualicen sus políticas internas para asegurar su conformidad con los amplios términos de esta nueva legislación. Es esencial que dichas políticas proporcionen directrices claras a los empleados sobre cómo proceder y notificar los intentos de extorsión por parte de funcionarios públicos extranjeros. Esto incluye establecer procedimientos para la investigación interna y sopesar la divulgación proactiva (self-disclosure) de estas incidencias al Gobierno de los Estados Unidos. Es imprescindible que operaciones que involucren la interacción con funcionarios públicos extranjeros, como los procesos de licitación y obtención de permisos, sean objeto de una supervisión corporativa rigurosa con el fin de evitar infracciones tanto de la FEPA como de la FCPA.
En resumen, la FEPA solventa deficiencias de la FCPA y potencia al Gobierno de los Estados Unidos y a la Fiscalía para seguir combatiendo la corrupción internacional. La FEPA será efectiva en la medida que se eduque a los oficiales públicos extranjeros sobre esta nueva ley. No nos cabe duda de que la Fiscalía espera la cooperación de entes privados tanto para educar como para encausar bajo la FEPA a funcionarios extranjeros corruptos.
*Nereida Meléndez-Rivera, deputy office managing partner e Isabel Lecompte-Shiba, of counsel, ambas de DLA Piper.
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