Ley N° 30424 y certificaciones: El compliance para prevenir sanciones en contrataciones con el Estado

Desde el ámbito penal, son diversos los beneficios que trae consigo implementar un adecuado modelo de prevención de delitos (MPD) en una empresa, bajo los alcances de la Ley N° 30424. 

En resumidas cuentas, un MPD es un 'seguro' para la compañía en la esfera penal:

• Si el colaborador de una empresa comete un delito de corrupción en el marco de sus funciones, pero la empresa cuenta con un robusto y efectivo MPD, dicha entidad quedará exenta de responsabilidad penal. 
• Si quien comete el referido delito es un alto ejecutivo, la compañía no eximirá su responsabilidad penal, pero sí podrá mitigarla, pues únicamente se le aplicaría la sanción de multa —descartando inhabilitaciones o disoluciones— que podría reducirse hasta en un 90 %. 
• Si se acredita parcialmente la implementación del MPD antes de la comisión del delito, servirá para atenuar la responsabilidad penal de la compañía.
• Si el MPD se implementa después de la comisión del delito y antes del inicio del juicio oral, se podrá atenuar la responsabilidad penal de la empresa.

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La Ley N° 30424 estableció los elementos del modelo de prevención de delitos conforme a los estándares internacionales existentes en la materia, con lo cual es posible, por ejemplo, adecuar un MPD de la normativa peruana a las exigencias requeridas por la ISO 37001, que es la guía más actual para implementar un sistema de gestión antisoborno reconocible y validable a nivel internacional.

En otras palabras, si una empresa cuenta con un MPD, bajo la Ley N° 30424, debidamente implementado, ya tiene un gran porcentaje de avance para alcanzar los requisitos de la ISO 37001 y obtener una certificación, en caso así lo decida.

¿Cómo evitar sanciones en un proceso de contratación con el Estado?

Pero ¿por qué sería importante contar con una certificación, específicamente de la ISO 37001?

Más allá de que, a nivel penal, la certificación puede servir como una evidencia más de que se cuenta con un MPD sólido —en lo concerniente a temas anticorrupción—; lo cierto es que también serviría para obtener un beneficio relevante a nivel administrativo, principalmente para aquellas empresas que participan en las contrataciones con el Estado.  

El artículo 50.10 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado establece que, un criterio de graduación de la sanción, incluso por debajo del mínimo previsto, es: 

“(…) la adopción e implementación, después de la comisión de la infracción y antes del inicio del procedimiento sancionador de un modelo de prevención debidamente certificado, adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características de la contratación estatal, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir actos indebidos y conflictos de interés o para reducir significativamente el riesgo de su comisión (…)”.

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Es decir, si una empresa, en su calidad de proveedor, participante, postor, contratista o subcontratista, incurre en alguna de las infracciones señaladas en el artículo 50.1 del TUO de la Ley de Contrataciones con el Estado, pero antes del inicio de un procedimiento sancionador (PAS), implementa un modelo de prevención certificado —como lo sería uno en la ISO 37001—, el Tribunal de Contrataciones del Estado lo considerará como un criterio atenuante de la sanción a imponer. 

Una de las infracciones más relevantes es aquella establecida en el literal c) del artículo 50.1, esto es, cuando el contratista contrata con el Estado estando impedido conforme a Ley.

Para que una compañía pueda verificar si está o no impedida de contratar deberá remitirse al artículo 11 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado. En este artículo, se dispone, por ejemplo, que estarán inhabilitadas para participar en procesos de contratación pública en todo el país aquellas empresas cuyos integrantes de órganos de administración, apoderados o representantes legales hayan sido congresistas de la República, titulares de miembros de órganos colegiados de los Organismos Constitucionalmente Autónomos, entre otras altas autoridades, incluso 12 meses después de haber dejado el cargo, o ministros o viceministros por el mismo plazo, en el ámbito de su sector. 

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En tal sentido, si una empresa contrata como director de su compañía a un congresista que acaba de dejar el cargo, la empresa estará impedida de contratar con el Estado. 

Imaginemos, por otro lado, a una empresa que suele participar en contrataciones convocadas por el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento. La empresa decide contratar como asesor y apoderado a un exviceministro que unas semanas antes había dejado el cargo en ese mismo sector. En caso la empresa de nuestro ejemplo contrate con el Estado en estas condiciones, estaría incurriendo en una infracción administrativa por contratar estando impedido por ley. 

Para que esta empresa pueda acogerse a la graduación de la sanción, deberá implementar un modelo de prevención certificado, antes de que el OSCE inicie el PAS correspondiente. Algunas de las herramientas que las empresas podrían implementar son cuestionarios, declaraciones juradas, matrices de riesgos y otros mecanismos que permitan identificar adecuadamente los eventuales riesgos o conflictos de interés.

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La clave está en el Modelo de Prevención de Delitos

El Tribunal de Contrataciones del Estado ha venido aplicando el criterio de graduación de la sanción en los últimos cuatro años como justificación para atenuar sanciones, tras verificar que la compañía infractora había implementado adecuadamente un modelo de prevención certificado después de la comisión de la infracción. 

Así, es claro que si una empresa cuenta con Modelo de Prevención de Delitos bajo los alcances de la Ley N° 30424 y lo adecúa a la ISO 37001, consiguiendo el respectivo certificado, no solo tendrá beneficios en el ámbito penal sino también en el ámbito administrativo —principalmente si la compañía participa en procedimientos de contratación con el Estado—. 

Pese a que la redacción del artículo 50.10 del TUO de la Ley de Contrataciones con el Estado establece que la atenuación de sanción se dará cuando se implemente un modelo de prevención certificado “después de la comisión de la infracción y antes del inicio del PAS”, consideramos que este criterio de atenuación debería ser aplicable en cualquier momento antes de la resolución de la sanción, concretamente en los siguientes supuestos:

1. Si es que el modelo de prevención certificado fue implementado antes de la comisión de la infracción. Ello, porque el modelo de prevención puede ser efectivo incluso aunque se haya concretado la infracción posteriormente: la razón de ser del modelo de prevención no es necesariamente asegurar que jamás se van a cometer infracciones o delitos, sino que se agotarán diligentemente todos los controles para mitigar los riesgos de que los mismos se concreten.
2. Si es que el modelo de prevención certificado se implementó luego de haberse iniciado el PAS, ya que las empresas recién habrían tomado conocimiento de la infracción con el inicio del PAS, reconocerían su responsabilidad y, por propia iniciativa y antes de culminado el procedimiento, implementarían los modelos de prevención que mitiguen el riesgo de incidencias.

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La finalidad del criterio de graduación resultaría igualmente efectiva en los escenarios descritos, sin que ello represente la mayor afectación posible al administrado. Por tal razón, debería extenderse este beneficio de graduación de la sanción a aquellos que implementen los modelos de prevención hasta antes de la resolución de sanción y no limitarlo al periodo de “después de la infracción y antes del inicio del PAS”.

*Mercedes Ramírez Alvarez y Marcelo Castilla Baez son especialistas de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados. Mercedes Ramírez Alvarez es asociada del área de Derecho Penal Empresarial y Compliance; y Marcelo Castilla Baez es asociado del área Regulatoria de la firma.