El Congreso de la República aprobó el 2 de mayo el dictamen que propone regular las operaciones de concentración económica en el Perú. Así, el país da paso a la primera ley de control de fusiones y adquisiciones (M&A) empresariales en esa jurisdicción.

Algunos de los cambios más importantes que traerá esta ley son: modificación del umbral necesario para reportar operaciones de M&A —solo pasarán revisión previa aquellas transacciones que juntas superen los PEN 495,6 millones (aprox. USD 148,3 millones al 13 de junio)  en ventas y que individualmente pasen los PEN 105 millones (aprox. USD 31,4 millones al 13 de junio) —; y el fortalecimiento del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual peruano (Indecopi), para que la institución pueda actuar con eficiencia en los controles.

La norma entrará en vigencia en el año 2020. Hasta entonces, y a pesar de su inminencia, queda espacio y tiempo para el debate. La controversia ha sido fiel compañera de esta ley en todo su proceso de gestación, por lo que existen dentro del sector legal posiciones muy distantes.

Luis Diez Canseco Núñez, socio de la firma especializada en competencia y propiedad intelectual Diez Canseco Abogados, se ha mostrado siempre abiertamente a favor. Se dice “ferviente” creyente de la competencia como “el mejor mecanismo para promover el desarrollo de los mercados y de la inversión en mejoras tecnológicas”. Aclara que una ley de este tipo “no está diseñada para evitar monopolios u oligopolios, sino para evitar que se estanque el proceso competitivo del país, motivo por el que todos los países desarrollados cuentan con normativa de esta clase”.

En las antípodas de este análisis se encuentra Pierino Stucchi, socio sénior y director del área de competencia de  Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro, Ono & Herrera Abogados, que dice tener una posición “claramente en contra”. Explica que esta es la conclusión a la que han llegado en la firma tras hacer un análisis conjunto entre las áreas corporativa y de competencia. Insiste en que no hay “evidencia empírica” que demuestre que las concentraciones económicas se hayan traducido en abusos sobre el consumidor y cree que el proyecto implicará costos para todos. En primer lugar para el Estado que, dice, incurrirá “en gastos millonarios para contratar al personal y la infraestructura necesaria para asumir este rol”. En segundo lugar, para las empresas que verán ralentizado su proceso de toma de decisiones e incrementados sus costos de negociación. Finalmente, añade, los consumidores estarán expuestos al riesgo del posible rechazo de una operación, “decisión que podría ser tomada por un reducido grupo de funcionarios con información incompleta y poca experiencia en este tema”.

Es obvio que uno y otro tienen posiciones alejadas respecto al proyecto del gobierno peruano. El control de concentraciones ha sido tradicionalmente un tema polémico en el Perú y según medios peruanos el debate sobre la promulgación de esta ley ha sido “acalorado”. Pensando en las posiciones políticas, Diez Canseco comenta que algunos liberales lo ven como una excesiva intervención del Estado y que “personas más moderadas señalan que debe completarse el marco normativo de la libre competencia”.

Sobre estos desacuerdos, Stucchi cuenta que se dieron principalmente entre los académicos y especialistas en derecho y economía de la libre competencia. La lectura que hacen en Estudio Muñiz es que esto se debe a la falta de evidencia de la necesidad y conveniencia de un sistema de control previo para las transacciones. El abogado sostiene este argumento, mencionando también que desde hace varios años la autoridad no ha iniciado investigaciones por posibles abusos de posición de dominio en el mercado peruano:

"La última actividad en materia de abuso de posición de dominio estimo que fue en el año 2012, cuando la autoridad sancionó en primera instancia sobre una denuncia impuesta en el 2009. En el caso de las concentraciones, un dictamen de sustento del propio Congreso señaló que 'de 2006 a 2016 la concentración empresarial se ha reducido de 26 % a 16 %. Suele realizarse una asociación infalible entre nivel de concentración y nivel de precios en el mercado. La evidencia empírica no la respalda. (…) A nivel macro, se puede observar que existe poca o mediana concentración empresarial y que en los últimos años se ha venido reduciendo'. Como se aprecia, de las propias evidencias utilizadas para apoyar esta ley, justamente se evidencia que esta no era necesaria".

Diez Canseco es conocedor de estos argumentos, a los que incluso añade que quienes se oponen también dicen que el mecanismo de control puede promover la corrupción en el Indecopi. Pero explica que quienes están a favor han manifestado que el sistema de libre competencia en el Perú está incompleto.

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) es favorable a la existencia de mecanismos de control por la posible realización de operaciones de concentración que pueden plantear un problema a la competencia, limitando o restringiendo esta misma en perjuicio de los consumidores. La organización advierte que “una operación de concentración reduce el número de agentes participantes en el mercado en cuestión, lo que reduce los costos de transacción e incrementa las probabilidades de generación de prácticas anticompetitivas”.

“No hay remedios estructurales a la concentración de los mercados. Las empresas se ven desmotivadas de ingresar en mercados capturados por grandes grupos empresariales integrados no solo horizontal, sino verticalmente. Es además un clamor manifestado por organizaciones como la OCDE y la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Comercio y Desarrollo (UNCTAD por sus siglas en inglés)” añade Diez Canseco.

El rol del Indecopi

En referencia a voces críticas con la ley, como la de Pierino Stucchi, el Indecopi es la institución en el punto de mira. El abogado considera que, a falta de “autonomía constitucional”, está expuesto a presiones políticas y mediáticas.

“En el área de libre competencia no existe un procedimiento administrativo —en el ámbito del control de conductas— que garantice el derecho de defensa de los investigados y ello está siendo discutido incluso en sede judicial. ¿Cómo se organizará para administrar un control previo? Aún no tenemos la certeza de que ello se haga libre de presiones”, dice.

El Indecopi también ha sido cuestionado debido a los recursos financieros que tendrá que implementar para contratar a los funcionarios adecuados. Habrá que ampliar partidas presupuestales y emplear a personal altamente especializado en derecho de la competencia.

El diario peruano Gestión informó que Ivo Gagliuffi, presidente de Indecopi, reveló que se creará una división de control de fusiones adscrita a la Secretaría de Libre Competencia. Para ello han calculado un equipo en primera instancia de unas 20 personas y en segunda de unas 15 personas. Indicó también que se prepararía un concurso público para la elección de estos profesionales, que incluiría solo abogados y economistas. 

“Esta ley va a suponer, según Indecopi, un desembolso de tres o cuatro millones de USD adicionales anuales para implementar la norma. Honestamente, es una suma irrisoria si se compara con el efecto que tendrá en la población y en la economía. Adicionalmente, el costo de administración quedará resuelto mediante la fijación de tasas adecuadas para la tramitación del procedimiento de aprobación de una operación de concentración”, aclara Canseco.

El socio de Diez Canseco Abogados, quien además es profesor en derecho de la competencia en la Pontificia Universidad Católica del Perú, opina que la contratación de personal lo suficientemente cualificado no significará ningún problema. A su juicio, el Perú es un país en el que el derecho de la competencia es una disciplina ampliamente conocida y donde hay una cantidad importante de profesionales con estudios en esta materia, tanto en el país como en el extranjero.

Sobre los argumentos que Canseco dice “tremendistas”, por augurar que esta ley será caldo de cultivo para la corrupción en el Indecopi, responde que “nada más lejano a la verdad. A lo largo de los casi 30 años de existencia del Indecopi nunca se ha verificado ni un acto de corrupción. Yo he sido vocal del Tribunal de Defensa de la Competencia y me consta que nunca hubo el menor atisbo de influencia política”.

Escenario de retos y oportunidades

A pesar de la votación del 2 de mayo, el Congreso planificaba revisar el proyecto de ley, aunque si bien se ha mencionado que habrá otra votación, esta misma no cambiaría ningún aspecto importante de la norma. Tanto Canseco como Stucchi explican que el único cambio que se planteará será el de que se considere la aplicación supletoria del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ello no afecta de manera esencial la propuesta, ni tampoco su futura aprobación porque, salvo ese aspecto, el resto del proyecto ya fue aprobado.

Preguntados por los retos y oportunidades a los que el Perú se enfrentará a partir de ahora, Canseco se remite al inicio de la conversación. Habla de tener un sistema completo de protección de libre competencia, permitiendo que se fomente un mercado más activo en el Perú que traerá beneficios a todos los sectores de la sociedad. “Además, este es un momento clave para que el Indecopi ponga en evidencia, una vez más, el profesionalismo con que viene trabajando desde su fundación y se termine de legitimar como un organismo técnico, profesional e independiente”.

Pierino Stucchi dice que, sin duda, es un gran reto para los especialistas en derecho de la competencia. Cuenta que los criterios que empleará la autoridad son aún desconocidos, aunque aclara que esto será una oportunidad para desarrollar la disciplina con las necesarias referencias internacionales, adaptadas al mercado peruano. En una nota optimista añade “Es también una oportunidad para el Indecopi de mandar señales claras de su interés en colaborar con la ciudadanía y las empresas con procesos céleres y predecibles”.