El 16 de noviembre, el Tribunal Superior de Justicia de Brasil decidió por unanimidad el recurso especial intentado por Felsberg Advogados (São Paulo) para reconocer la validez y aplicabilidad de la garantía por USD 500 millones otorgada a Nordic Trustee ASA por OSX3 Leasing B.V. La fianza se emitió para la adquisición de la embarcación FPSO OSX3, de bandera liberiana, registrada ante la autoridad marítima de ese país.
Se trata de una plataforma de producción, almacenamiento y descarga (FPSO) de petróleo, localizada a 94 kilómetros de la costa de Río de Janeiro, propiedad de una subsidiaria de OSX Brasil S.A. Fue construida en Singapur y está activa desde 2013.
Además de Felsberg, Nordic contó con la asesoría de Holland & Knight (Nueva York) y Akin Gump Strauss Hauer & Feld LLP (Londres).
International Chamber of Shipping (ICS) y The Liberian Registry, que se presentaron en el juicio como amicus curiae, estuvieron representados por Pedro Calmon Filho e Associados (Río de Janeiro) y Basch & Rameh (São Paulo).
FPSO_OSX-3 / Tomada de modec.comLa defensa reforzó la aplicabilidad y validez de la garantía de Liberia, teniendo en cuenta las disposiciones del Código Bustamante, la Convención de Bruselas sobre hipotecas y gravámenes de 1926 y la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Además, demostró la existencia de la ley consuetudinaria de Derecho Internacional Público sobre la materia.
El fallo del Tribunal Superior de Justicia de Brasil deja sin efecto fallos anteriores desfavorables a Nordic, que despertaron preocupación en el sector del comercio internacional y las industrias petrolera y financiera, dada la cantidad de embarcaciones de Liberia con hipotecas en el llamado estado de pabellón.
El caso se remonta al momento en que el banco brasileño BTG Pactual S.A. interpuso una demanda contra OSX3 Leasing, reclamando el pago de deudas pendientes en una carta de crédito standby que le había proporcionado para pagar las cuotas de Ingeniería, Procura, Construcción e Instalación (EPCI) a la japonesa Modec, Inc., contratista de sistemas de producción flotante, incluyendo unidades de Almacenamiento y Descarga de Producción Flotante (FPSO).
En febrero de 2016, un tribunal de primera instancia favoreció a Banco BTG Pactual S.A. - Cayman Branch, que buscaba - a través de un embargo- recuperar un préstamo de USD 28 millones. Esto motivó a Nordic a presentar una demanda con el argumento de que tenía prioridad sobre el producto de una disposición final.
Sin embargo, la instancia judicial rechazó los argumentos de Nordic luego de considerar que la garantía no tenía validez en la legislación brasileña, al no estar registrada ante el Tribunal Marítimo Brasileño.
Nordic recurrió el fallo ante el Tribunal de Apelaciones de São Paulo, convencido de que el Tribunal Marítimo no hace ninguna anotación o registro de ninguna garantía real sobre buques insignia extranjeros.
Explicó Felsberg:
La ley del pabellón rige la hipoteca marítima, por lo que la hipoteca regularmente anotada en el registro de dominio de la FPSO OSX-3 en Liberia debe considerarse plenamente válida y efectiva y Brasil es signatario del Convenio de Bruselas y del Código Bustamante, que reconocen la eficacia extraterritorial de las hipotecas marítimas debidamente constituidas, de conformidad con la ley del país en la bandera del buque (ley del pabellón)".
Además, aseguró que existe una ley consuetudinaria de Derecho Internacional Público que impone el reconocimiento de la hipoteca liberiana, así como de la generalidad de las hipotecas marítimas regularmente constituidas de conformidad con la ley del pabellón y que la ley brasileña nunca se aplicaría al caso.
El 1º de junio del mismo año, la instancia denegó la solicitud al considerar que la hipoteca liberiana no podía ser reconocida en Brasil porque Liberia no es signatario del Convenio de Bruselas ni del Código Bustamante, tratados internacionales relativos al reconocimiento de hipotecas extranjeras.
El tribunal también afirmó que no existe una costumbre en Brasil de reconocer hipotecas extranjeras y que los titulares de los bonos de OSX, en protección por bancarrota desde hace varios años, tenían conocimiento del riesgo de que se considerara inválida e inaplicable. Los tenedores de los bonos de OSX, emitidos por USD 500 millones para construir la plataforma petrolera OSX3, están representados por Nordic.
Por último, el Tribunal de Apelaciones de São Paulo declaró que el FPSO OSX3 no es un bien inmueble, lo cual impide la aplicación de la ley holandesa.
A pesar de que el fallo emitido a mediados de noviembre por el Tribunal Superior de Justicia de Brasil favorece a Nordic, el mismo impide el embargo del barco FPSO OSX3, también reclamado por BTG Pactual, de acuerdo con Portal do Magistrado.
Refirió que -de acuerdo con el relator, ministro Luís Felipe Salomão- al negar la eficacia de la hipoteca, el tribunal local causó inseguridad jurídica.
Asesores legales
Asesores de Nordic Trustee ASA:
- Felsberg Advogados (São Paulo): Socios Thomas Benes Felsberg, Marcus Matteucci y Fabiana Solano. Asociado Pedro Valle.
- Holland & Knight (Nueva York): Socios James Hohenstein, Jovi Tenev y John Monaghan. Consejera Andrea Buff. Asociados Claire Tan y Leonie Huang.
- Akin Gump Strauss Hauer & Feld LLP (Londres): Socios James Terry y Liz Osborne
Asesores de International Chamber of Shipping (ICS) y The Liberian Registry:
- Pedro Calmon Filho e Associados (Río de Janeiro): Socio Pedro Calmon Neto.
- Basch & Rameh (São Paulo): Socios Carlos Rameh y Renata Iezzi. Asociada principal Larissa Paganelli.
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