En esta historia el tiempo es clave. Diez minutos antes de que Novak Djokovic admitiera las irregularidades de su documentación de viaje a Australia, el ministro de Inmigración Alex Hawke solicitaba una prórroga para emitir una decisión final sobre el visado para el tenista. Ahora que el caso sigue una investigación de tipo penal contra el deportista, lo más propicio es no perder el foco de este episodio tan relevante para el desarrollo de un marco jurídico que defina los alcances de la exigencia de la vacunación como medida administrativa.
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Saquemos del medio los intereses de la industria del deporte, los millones negociados en patrocinios y la amplia cobertura mediática que tendría la aparición del número uno del tenis en el Slam, con el que este deporte inaugura el 2022. Visto así, en un inicio —cuando no se admitían “errores” en su documentación— el caso de Djokovic era el de un ciudadano extranjero que llega a un país donde se le exige cumplir con determinada normativa para llevar a cabo su actividad profesional.
El contrapunto se produce cuando la normativa solicita —o demanda— certificar haberse aplicado la vacuna completa contra el COVID-19, lo que hace válido indagar, sin ser este un frente ‘antivacunas’, si la medida puede llegar a ser discriminatoria o si, en su defecto, es una de las pocas que pone a prueba la capacidad que tienen los países para defender la soberanía de sus marcos regulatorios.
Mientras se define el status migratorio y la posible deportación de Djokovic, el futuro legal del 20 veces acreedor de un título de Slam también podría complicarse en Serbia y España, al haber infringido sus medidas sanitarias y migratorias ante la crisis sanitaria.
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Para Rodolfo Barreda, consejero de la firma mexicana Basham, Ringe y Correa, S.C., este caso se suma al debate en torno a la proporcionalidad de las medidas sancionatorias en caso de no cumplir o incumplir las normas del país.
“El elemento de la proporcionalidad radica en que la persecución de un objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectación desmedida a otros derechos constitucionales”.
Dialogamos con el especialista para entender, a luz de lo que ocurre en la región latina, cuáles son los alcances de las normativas sanitarias en torno a la vacunación y cómo pueden manejarse para que ambas partes, Estado y ciudadanía, no salgan perjudicados.
¿Cuáles son sus consideraciones sobre el fallo favorable para Djokovic?
Rodolfo Barreda. Debemos tener en cuenta que el fallo del juez Anthony Kelly apunta a una cuestión procedimental y no de fondo del asunto, es decir, la justicia australiana no ha resuelto la preminencia de la libertad del tenista a no vacunarse para entrar a Australia.
La liberación del deportista tuvo que ver con el periodo de tiempo con el que fue notificado por la autoridad australiana su derecho a hacer comentarios al aviso de cancelación de su visa. Posteriormente, ese tiempo fue reducido por la propia autoridad, acto que el juez consideró como una violación a los derechos de defensa de Djokovic, dejándolo en libertad.
¿Qué opciones tiene un deportista contra un gobierno que exige la vacunación como medida administrativa?
Tiene 2 opciones: impugnar la medida administrativa o cumplir con la misma.
La impugnación sería sobre el derecho de libertad del deportista a decidir sobre su propia salud (vacunarse o no), en preferencia a un derecho de la colectividad de la protección a la salud. En última instancia, el asunto sería decidido por un Tribunal Constitucional.
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En México el medio de defensa idóneo para el análisis judicial de estos derechos en pugna es el juicio de amparo. En este rubro habría que considerar los tiempos judiciales para alcanzar una resolución de fondo, puesto que muy probablemente el campeonato, torneo o competición deportiva finalizaría antes de que se resolvieran las instancias judiciales.
El cumplimiento de la medida administrativa consistente en la vacunación no ocasionaría problema jurídico en sí mismo, pues se estaría actuando conforme a lo ordenado en la legislación.
Con independencia al tema jurídico que nos ocupa, habrá que considerar que en la actualidad hay deportistas que son verdaderas empresas deportivas: Lionel Messi, Cristiano Ronaldo, Tom Brady, etc., cuyos ingresos económicos no solo comprenden los pagos que devengan por jugar en sus equipos, sino que un muy significativo monto de sus ingresos lo perciben por la publicidad que realizan para ciertos productos; por lo tanto, su “marketing” debe ser acorde con la imagen del producto de sus patrocinadores. Ante esto, la negativa a vacunarse de estas personas en un mundo azotado por la pandemia, con pérdidas humanas, detrimento económico y deterioro de la salud mental, deberá ser considerado por el deportista como un muy probable deterioro de su imagen pública y una disminución de sus ingresos.
Ahora bien, ¿qué opciones puede tener una administración pública? ¿Qué avances en esta materia se detectan en Latinoamérica?
A lo largo de Latinoamérica la autoridad sanitaria central que recae en la administración pública ha optado por diversas medidas. Estas van desde las más restrictivas, como la imposibilidad de entrar al país a personas que provengan de determinados destinos o que no estén vacunadas, hasta la no exigencia de certificado de vacunación o de prueba negativa de COVID-19.
Hoy en día no existe una postura clara y definida como región en relación con el tema de medidas administrativas por parte de la autoridad sanitaria, cada país ha adoptado -de acuerdo con sus propias circunstancias- las medidas que considera más convenientes.
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¿Cómo se podría resolver a futuro?
La medida administrativa deberá ser clara por parte de la autoridad sanitaria y específica en cuanto a su exigibilidad. En su caso, se podrán considerar excepciones válidas, por ejemplo: personas que presenten alguna enfermedad de inmunodeficiencia, menores de edad, entre otras. Es conveniente que, en algún momento, atendiendo a los tiempos judiciales, los tribunales supremo, como máxima autoridad en la interpretación de las Constituciones, definan la validez de estas restricciones.
¿Hay un futuro que no linde con lo discriminatorio para los que se niegan a vacunarse?
En el caso de México, de conformidad con precedentes jurisprudenciales establecidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y teniendo como punto de partida el principio constitucional de igualdad, que se traduce en un derecho de no discriminación, tenemos que: en situaciones iguales se debe tener el mismo tratamiento y en situaciones diferenciadas se debe tener un tratamiento distinto, atendiendo a cada caso en particular.
De lo anterior, surgiría la siguiente interrogante: ¿es válido el trato diferenciado entre personas vacunadas en relación con las personas no vacunadas?
En atención a un interés superior considerando la protección a la salud de la colectividad, que tiene como garante al propio Estado, consideramos que es válida esa diferenciación en el trato entre personas vacunadas con aquellas que no lo estén, siempre y cuando esa diferenciación sea idónea para obtener el objetivo constitucional, es decir, la protección a la salud pública. En la medida en que ese trato no atiende al objetivo de esta, el trato diferenciado se convierte en discriminatorio.
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A la espera de que se defina la deportación de Djokovic, el serbio ya ha sido incluido en el sorteo de cuadros finales para el torneo. Este depara un encuentro hipotético y soñado para los fanáticos de Rafael Nadal y el serbio. Los deportistas no comparten la arena desde las semifinales del Roland Garros, en junio de 2021, en el que Djokovic consiguió la victoria.
Por lo pronto, el comité organizador del Open Australia ya ha anunciado el primer juego con el que abrirá su participación en el torneo. Aunque el horario está por definir, ya tiene fija la fecha del domingo 16 de enero.
Top seed and nine-time #AusOpen champion 🇷🇸 @DjokerNole begins his title defence against Miomir Kecmanovic.#AO2022 pic.twitter.com/96MAlHNElG
— #AusOpen (@AustralianOpen) January 13, 2022
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