Seguridad jurídica en México: El rol del arbitraje comercial ante las reformas

De acuerdo con el Sistema de Solución de Disputas Inversor-Estado (ISDS por sus siglas en inglés), México es uno de los países que acumula la mayor cantidad de demandas por arbitraje de inversión a escala mundial, al sumar al cierre de 2024 un total de 61 procesos, la tercera cifra más alta en la región y la cuarta a escala global.

La ausencia de seguridad jurídica y pública sigue siendo una piedra de tranca para el florecimiento pleno de las inversiones en la nación, al punto de que recientes informes apuntan a esta falta de garantías jurídicas como la causa principal de que muchas corporaciones extranjeras hayan retrasado e incluso desechado sus planes de reubicar sus unidades de producción en suelo azteca, frenando el auge económico que se esperaba con el nearshoring.

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El arbitraje, cada vez más aceptado

Como mecanismo para la resolución de disputas mercantiles alterno al poder judicial, son indudables las ventajas que el arbitraje ofrece frente a los procesos tradicionalmente utilizados para zanjar esas controversias, en particular si se trata de casos donde las partes tienen su domicilio o residencia en diferentes países o guardan nexos con el ordenamiento jurídico de una nación determinada.

Se sabe que ya desde la época colonial se aplicaba este tipo de procesos en México. No obstante, su auge como mecanismo alternativo es, si se quiere, de reciente data, remontándose a finales del siglo pasado, específicamente a partir de la reforma del Código de Comercio de 1993, cuando se incorporó a este cuerpo legal casi textualmente lo establecido en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, base del futuro Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (Ciadi).

Desde entonces, México no solo ha hecho del arbitraje un instrumento de vital importancia para sus manejos comerciales, sino que el país se ha convertido en un centro de arbitraje internacional de importancia.

“La aceptación del arbitraje comercial en el ámbito de los negocios en México ha tenido un notable aumento, como lo indican las últimas estadísticas publicadas por la International Chamber of Commerce (ICC) respecto de los arbitrajes administrados por dicha institución en el año 2023, que ponen a México como la primera nacionalidad representada en los arbitrajes en Latinoamérica y la segunda a nivel mundial”, señala Fernando Orrantia, socio en la oficina mexicana de Greenberg Traurig.

Recuerda además que México es uno de cinco países de los cuales derivaron arbitrajes domésticos, así como una de las diez primeras naciones que las partes seleccionan como sede de procesos arbitrales, dada la seguridad que ofrece el elevado nivel de especialización alcanzado por el país en esta materia.

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A la vanguardia

El avance en esta aceptación de arbitraje obedece, según Alejandro Ostos, también socio de Greenberg Traurig - México, a dos factores principales: la mejora permanente del marco legal relacionado y a la promoción del arbitraje como método alterno para resolver conflictos.

Respecto a lo primero, Ostos identifica tres hechos fundamentales:

• La reforma constitucional del año 2008, que protege el acceso a los medios alternativos de solución de controversias.
• Las modificaciones a la legislación mercantil aprobadas en el año 2011, que actualizaron las reglas para la ejecución de los laudos y para otros casos de intervención judicial.
• La activa intervención de la Suprema Corte para interpretar y aclarar la aplicación de las normas en materia de arbitraje comercial, entre las que destacan la resolución emitida en 2016 sobre el derecho al acceso al arbitraje y la resolución emitida en 2020 sobre el contenido de la garantía de audiencia en el proceso arbitral.

En cuanto al segundo punto, precisa que la promoción del arbitraje por parte de las instituciones arbitrales no solo involucra a instancias locales. Entre las primeras identifica como esenciales el Centro de Arbitraje México y la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México, mientras que de las segundas resalta el Internacitional Chambers of Commerce (ICC) y el International Centre for Dispute Resolution.

Cabe recordar que, pese a haberse acogido a los estatus del Ciadi desde sus inicios, fue apenas en 2018, durante el gobierno de Enrique Peña Nieto, cuando México se convirtió en el miembro 154 del organismo arbitral del Grupo Banco Mundial.

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Bueno, pero no tanto

Si bien México es visto como un territorio confiable para dirimir procesos de arbitraje, es también cierto que es uno de las naciones más demandadas del continente, situación que, entre otras cosas, ha dado al traste con el positivo efecto que se esperaba de la relocalización de empresas extranjeras en tierras mexicanas, atraídas por la cercanía con Estados Unidos, el mayor mercado de consumo del mundo.

A principios de este 2025, un informe del Centro de Estudios Económicos del Sector Privado (Ceesp) señaló que, pese a las buenas perspectivas, el nearshoring no había tenido el efecto impulsor de la economía que se esperaba. La razón para ello era la ausencia de seguridad jurídica y pública para las empresas que pretendían trasladar sus líneas de producción a suelo mexicano.

“Estimaciones de diversas agencias y especialistas señalaron que este fenómeno (nearshoring) podría elevar el ritmo de crecimiento del PIB a futuro, en unos dos o tres puntos porcentuales. Sin embargo, hasta el momento no se ven indicios del beneficio de este proceso”, señala el informe.

Entre las razones que, a juicio del Ceesp, estarían detrás de esta situación destaca la falta de “un sólido estado de derecho, regulación proinversión, certeza jurídica, estabilidad económica, fiscal y política”; a lo que suma una “insuficiente oferta de energía, de infraestructura y logística”.

En medio de este adverso panorama, la reforma judicial llevada adelante por el gobierno de Andrés Manuel López Obrador, no parece haber hecho otra cosa que profundizar la incertidumbre de los inversionistas, que podrían percibir una mayor inseguridad en virtud de los varios cambios que producirán las reformas que aún están por aprobarse.

“Un sistema judicial debilitado que no favorezca la prevalencia del Estado de derecho, probablemente derivará, paulatinamente, en el retiro de inversiones y la necesidad de recurrir a arbitrajes de inversión para resolver las disputas con el estado mexicano”, afirma Orrantia.

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Lo que viene

Al detallar la incidencia de la reforma judicial en el arbitraje, los especialistas de Greenberg señalan que es posible anticipar al menos tres efectos sobre los órganos jurisdiccionales locales y federales:

• Menor capacidad de los juzgadores
• Menor independencia
• Mayor susceptibilidad a actos de corrupción.

“Estos factores motivarán que los actos jurídicos entre inversionistas sofisticados en el mercado mexicano procuren evitar la jurisdicción y competencia de los tribunales nacionales, y favorecerán la prevalencia de cláusulas compromisorias al arbitraje. En este sentido, anticipo que será más frecuente que los contratantes acordarán someter la resolución de sus conflictos y controversias al arbitraje”, dice Alejandro Ostos.

Del mismo modo, y ante la creciente incertidumbre por el futuro de las relaciones de México con sus socios comerciales, especialmente Estados Unidos y Canadá, los especialistas prevén un incremento en las controversias inversionista/Estado, bajo los Acuerdos para la Protección de Inversiones o los capítulos de inversión de algunos tratados de libre comercio suscritos por México; así como, posiblemente, también un incremento de arbitrajes Estado-Estado.

Conviene precisar que México es firmante de 31 Acuerdos para la Promoción Recíproca de Inversiones (APRI), o Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) que están vigentes, la mayoría de ellos (18) con países europeos. Varios entendidos en la materia están en contra de estos tratados, pues la ambigüedad de muchas de sus cláusulas relativas a la resolución de controversias permite que tribunales supranacionales las apliquen con sus propias interpretaciones.

Asimismo, México tiene once Tratados de Libre Comercio en vigor que cuentan con un capítulo de inversiones y permiten el recurso al arbitraje de inversiones como principal mecanismo de solución de controversias inversionista – Estado.  

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La claridad debe prevalecer

En atención a la inestabilidad que gira alrededor del comercio mundial en la actualidad, se hace necesario que las empresas e inversionistas mexicanos, en general, conozcan con mayor exactitud las condiciones que podrían delimitar el arbitraje en caso de conflictos y controversias.

Esto significa, en primer lugar, la revisión de las cláusulas de sometimiento a jurisdicción o arbitraje que pudieran estar convenidas en contratos existentes, así como la evaluación de someter la resolución de controversias, derivadas de nuevos actos jurídicos, al arbitraje.

Fernando Orrantia comenta que esto implica poner especial atención en la redacción de éstas cláusulas para garantizar su validez y efectos jurídicos, asegurándose de que son claras, capturan la totalidad de los conflictos y/o controversias que pudieran surgir de la relación jurídica y son específicas en designar:

• El lugar de arbitraje.
• La institución que lo administrará.
• Las reglas de arbitraje aplicables.
• El idioma en que deberá conducirse éste.
• En lo posible, deberán incluir un pacto sobre el número de árbitros y el mecanismo de designación de los mismos.   

Un segundo punto focal es elegir como sede del arbitraje algún lugar ubicado fuera de México que guarde puntos de contacto (desde el punto de vista cultural y de negocios) con el país y/o las partes de la controversia.

Orrantia agrega que este pacto, conforme a lo establecido por la Convención de Nueva York, servirá para fijar la jurisdicción ante la que, eventualmente, se tendría que tramitar el procedimiento tendiente a nulificar el laudo arbitral, buscando evitar que los tribunales mexicanos asuman jurisdicción sobre el mismo.  

“Desde luego, en la medida de lo posible, recomendamos intentar identificar y/o aislar activos en el extranjero que permitan la ejecución de las condenas incluidas en un eventual laudo, entendiendo las complicaciones prácticas inherentes para poder implementar esta recomendación”, confirma Alejandro Ostos.