Recientemente, el pleno de la Convención Constitucional aprobó la exclusión de la actividad minera de glaciares y áreas protegidas en Chile. Rafael Vergara, socio de Carey y especialista en minería, considera que esta es quizá una de las normas más complejas del nuevo estatuto constitucional de los minerales y advierte que genera un clima de incertidumbre en torno a la conveniencia de invertir en Chile, lo que puede traducirse en menores ingresos y menor desarrollo científico y técnico, que —asegura— es uno de los grandes aportes de la minería. También sumará a la pérdida de empleos directos o subcontratistas y afectará las cadenas de producción que implica la industria, con impacto en las economías de las regiones de Chile donde se emplazan los proyectos. “La propia naturaleza de la actividad minera, que requiere inversiones cuantiosas y a muy largo plazo, necesita un marco regulatorio especialmente claro y estable”, expresó.
No duda del rol beneficioso que desempeña la minería para Chile —con un aporte de 14,6 % al PIB del país, según el Consejo Minero, con cifras del Banco Central— y cree que si produce alguna externalidad negativa de la que aún no se haya hecho cargo, la solución no puede ser restringir su actividad tajantemente, sino desarrollar políticas propositivas que ayuden a mitigar o suprimir lo que pudiera estar afectando de la industria.
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El socio de Carey asegura que la propuesta denota un desconocimiento de la realidad minera en Chile, donde la cordillera de Los Andes no solo alberga los glaciares, sino que concentra gran parte de la reserva de minerales del país, por lo que —señala— no se puede concebir el desarrollo de la actividad minera sin la presencia, a lo menos indirecta o cercana, de los glaciares.
Otro elemento que considera en su análisis tiene que ver con que esta prohibición podría significar una potencial afectación de faenas en operación, dependiendo de la ubicación del glaciar y su extensión, con las consecuencias económicas que ello trae. Además, señala que esta restricción deja abierta la puerta a que, en el futuro, una ley simple pueda determinar sectores del país en que se impida la minería, sin establecerse ninguna limitación o directriz al legislador en el establecimiento de estas zonas de exclusión, aparte de advertir que dotar de rango constitucional esta prohibición dificultará su posterior reforma.
Incerteza al momento de interpretar
En análisis de Felipe Allende, socio de Barros & Errázuriz Abogados, con foco en minería y energía, los términos en los cuales la norma propuesta se ha redactado pueden generar incerteza a la hora de ser interpretada sistemáticamente en conjunto con otros cuerpos legales vigentes y/o actualmente en trámite como la Ley N° 19.300, Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente, que establece cuáles son los impactos ambientales significativos (localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos, glaciares y áreas con valor para la observación astronómica con fines de investigación científica susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar) que obligan a un determinado proyecto (ya sea minero o no) a ingresar a evaluación ambiental a través de un Estudio de Impacto Ambiental. Recuerda que otras iniciativas legislativas restringen en Chile la actividad en glaciares como el Boletín N°11876-12 1, que —dijo— no constituye tampoco un veto absoluto, sino que permite el desarrollo de proyectos o actividades en el llamado “entorno glaciar”, siempre que dichas actividades se sometan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA).
Considera que, en definitiva, al igual que el estatuto constitucional de los minerales, en general, la propuesta de norma relacionada a la exclusión de zonas para el desarrollo de la actividad minera genera incertezas que, probablemente, van a traducirse en variados problemas de interpretación y aplicación práctica en caso de que sean aprobados.
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Vergara agrega otros elementos que producen incertidumbre como las restricciones que podrían imponerse desde el punto de vista ambiental —adicionales a las actuales de carácter general— y respecto de los pueblos originarios, además de las normas sobre aguas, uno de los insumos más importantes de la minería. Esto junto a los proyectos de ley de glaciares, actualmente en discusión en el Congreso, y de ley de royalty, que implica un aumento de impuestos en la minería, que —en su opinión— configuran un escenario muy complejo.
Para Allende es preocupante que el borrador de Constitución guarde silencio respecto a ciertos principios constitucionales fundamentales en materia minera que sí están considerados en la Carta Magna vigente, por lo que cree que no es posible construir un marco regulatorio básico y comprensivo sobre este asunto. Dijo que a sus clientes les preocupa que tampoco haga referencia respecto de la forma en que se deberá declarar la constitución, extinción y caducidad de las concesiones mineras, abriendo la puerta así a que el sistema judicial existentes sea reemplazado por un sistema de otorgamiento de concesiones mineras por vía administrativa, lo que -advirtió- conlleva una mayor discrecionalidad y arbitrariedad por parte de la autoridad.
Asegura que la propuesta no garantiza el derecho de propiedad sobre las concesiones mineras constituidas, precarizando el dominio sobre las mismas y quedando, por tanto, expuestas a posibles expropiaciones.
Considera que el planteamiento sobre que la explotación de los yacimientos mineros deberá considerar el carácter finito de los mismos puede dar pie a establecer plazos de vigencia para las concesiones de explotación, así como la ralentización obligatoria en la explotación de ciertos minerales, lo que genera incertidumbre a los inversionistas mineros.
La reforma planteada contempla que los derechos de aguas de las empresas mineras pasarán automáticamente a ser autorizaciones administrativas (temporales e incomerciables), sin perjuicio de la redistribución de caudales que podría hacer la autoridad para adecuarlas a la realidad hídrica del lugar donde se ejercen, lo que se interpreta como una expropiación indirecta o regulatoria de los derechos de aprovechamiento de aguas.
Aplicación sin gradualidad y conceptos por definir
Alina Bendersky, asociada sénior de la práctica de minería y recursos naturales de Bofill Mir Abogados, cree que primero hay que ver en qué se traduce la prohibición planteada, cuáles son las consecuencias en la práctica y cómo se hace la transición. En relación con el estatuto constitucional de los minerales, considera fundamental tener claro qué se entiende o comprende específicamente por el concepto glaciar, que es una discusión técnica que aún se mantiene”. Con ella coincide Allende, quien considera que conceptos como “glaciar” y “áreas protegidas”, así como el de zonas excluidas de la actividad minera deben ser especificados para tener claridad respecto de una prohibición absoluta como la que está planteada en el borrador de la nueva Constitución. Suma los términos “daños causados”, “pasivos ambientales” y “efectos nocivos en los territorios” como conceptos que van a requerir de normativa adicional para efectos de evaluar correctamente el alcance de la obligación constitucional.
Para Matías Montoya, director de Barros & Errázuriz, tampoco existe claridad respecto de la aplicación temporal de la referida exclusión ni sobre la suerte que correrían las faenas que actualmente operan en el espectro de dichas zonas, pero en cumplimiento cabal de sus respectivas autorizaciones ambientales.
Le llama la atención que, además, la norma asume que la actividad minera genera daño por el simple hecho de su ejecución, lo que implica una caracterización de dicha actividad como dañina en sí misma, sin consideración a medidas de mitigación, compensación o reparación que han demostrado permitir, en muchos casos, el desarrollo de la minería con carácter sustentable.
Al respecto y en relación con la reparación de daños contemplada en la norma, Vergara considera que si bien no se trata de una novedad puesto que es uno de los principios fundamentales del derecho chileno, considera inadmisible que se pretenda una reparación por el solo hecho de desarrollar actividades en estas zonas, equiparando estas actividades al perjuicio, porque los daños son una cuestión fáctica que debe probarse. “No olvidemos que, en general, las actividades mineras se desarrollan bajo el alero de una RCA (Resolución de Calificación Ambiental), por lo que los términos de esta también desempeñan un papel en lo que legítimamente puede ejecutar o provocar una actividad minera.
Allende advierte que dentro de las normas transitorias aprobadas por la Convención Constitucional no se contempla referencia a ningún tipo de gradualidad en la aplicación de la propuesta del pleno, por lo que entraría en vigencia una vez publicada la nueva Constitución en el Diario Oficial, en caso de que sea aprobada.
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Para Berdenski, es evidente que, de aprobarse la propuesta de nueva Constitución, se detendrá el otorgamiento de permisos de proyectos mineros en las áreas de exclusión y se pregunta qué pasará con las faenas que se encuentran actualmente en operación, así como también con aquellas que, sin haber iniciado actividades, se encuentran visadas por la autoridad ambiental para hacerlo, aparte de si se revocarán dichos permisos o se propondrán medidas de reparación patrimonial a los desarrolladores. En su criterio, será crucial conocer lo que dispongan los lineamientos para la transición.
La abogada estima que hay una oportunidad para que la industria minera desmitifique que es una actividad negativa; demuestre que el desarrollo sustentable es posible y que, por lo tanto, está dispuesta a cumplir con los estándares de los tiempos actuales. “La minería ha hecho una transición positiva y hoy opera con consideraciones sociales, ecológicas y medioambientales, entre otras”, dijo convencida de que hay espacio para mejoras. “El proceso es una buena instancia para demostrar que se puede y que se tiene la disposición y voluntad para hacerlo”, señaló.
Montoya agregó que esta es una buena oportunidad para que las diferentes empresas mineras revisen sus políticas internas ambientales, de sustentabilidad y de ESG, adoptando buenas prácticas que ya existen en otros países y son recomendadas por organizaciones internacionales del sector.
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