
Entre octubre de 2024 y marzo de este año, el Gobierno mexicano, con el respaldo del Congreso, concretó cambios sustanciales en la legislación que regula la participación del Estado y de los privados en el sector energético.
Fue así como la Reforma Constitucional en Materia de Áreas y Empresas Estratégicas dio paso a la publicación de un paquete de ocho leyes secundarias. Son estas: Ley de Biocombustibles; Ley del Sector Hidrocarburos, Ley de la Empresa Pública del Estado, Petróleos Mexicanos; Ley del Sector Eléctrico; Ley de la Empresa Pública del Estado, Comisión Federal de Electricidad; Ley de Planeación y Transición Energética; Ley de la Comisión Nacional de Energía y Ley de Geotermia.
Marco Antonio de la Peña, socio de energía e infraestructura de la oficina de Cuatrecasas en Ciudad de México, resalta que, si bien el objetivo era conservar la prevalencia del Estado en los negocios de hidrocarburos y del sector eléctrico, las modificaciones hechas al marco legal se hicieron sin prohibir a los privados participar en dichas actividades.
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Reformas antecesoras
Como preámbulo de estos cambios, el abogado recuerda que con la reforma constitucional y legal de 2013-2014, durante el gobierno de Enrique Peña Nieto, se abrió el sector energía a la participación privada en los sectores de hidrocarburos y electricidad.
Fue así como, durante cinco años se implementaron, en el sector hidrocarburos, tres rondas petroleras para la adjudicación de contratos para la exploración y extracción de hidrocarburos y se otorgaron permisos de transporte, almacenamiento, comercialización y expendio al público de hidrocarburos y petrolíferos. Mientras que en el sector eléctrico, se realizaron tres subastas para permitir a las empresas privadas que participaran en la generación y comercialización de electricidad dentro del mercado interno.
En contraposición, entre 2018 y 2019, el país experimentó un cambio sustancial de las políticas públicas en el sector energía, bajo la premisa de centralizar el eje rector de la política energética a través de una mayor intervención del Estado por conducto de Petróleos Mexicanos (Pemex) y la Comisión Federal de Electricidad (CFE).
De la Peña resalta que durante el sexenio 2018-2024, cuando dirigió las riendas del país el presidente Andrés Manuel López Obrador, se plantearon reformas legislativas que no encontraban sustento en el marco constitucional, con lo cual se presentó un período de litigios constantes que impactaron en la certeza de las empresas privadas que participaban en este sector.
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¿Cuál es el rol de Pemex con la reforma energética de 2025?
La Ley del Sector Hidrocarburos, promulgada en marzo de este año como parte del paquete de leyes secundarias, deja en manos de Pemex la posibilidad de desarrollar actividades de exploración y extracción de hidrocarburos a través de la solicitud de dos tipos de asignaciones:
- Asignaciones para desarrollo propio.
- Asignaciones para desarrollo mixto, que permite a la empresa pública del Estado complementar sus capacidades a través de la celebración de contratos mixtos con empresas petroleras privadas, conservando al menos un 40 % de la participación, dejando al Consejo de Administración de Pemex la aprobación de los modelos legales y financieros de los citados contratos mixtos.
Los contratos mixtos están sujetos a que se prevean mecanismos balanceados de distribución de riesgos y mecanismos claros de recuperación de inversiones, costos y utilidades.
En relación con el transporte, comercialización, distribución y expendio al público de hidrocarburos y petrolíferos considera relevante determinar el alcance que Pemex, como empresa pública del Estado, dé a su prevalencia (como agente dominante no sujeto a la legislación en materia de competencia) en el mercado y a la agilidad de la CNE en el otorgamiento de los permisos. A comienzos de junio habían sido aprobados al menos 17 contratos mixtos.
¿Cuál es el papel de la CFE con el nuevo modelo energético?
En materia de electricidad, refiere que la nueva Ley de Planeación y Transición Energética y la Ley del Sector Eléctrico plantean la transición energética y la promoción de energías renovables.
”El marco legal vigente prevé que habrá una planeación vinculante del sector eléctrico a partir del Plan de Desarrollo del Sector Eléctrico (PLADESE), con la prevalencia del Estado en la generación y comercialización de energía eléctrica”, agrega al retirar que, de acuerdo con esta normativa, las empresas privadas pueden participar en generación y comercialización de energía por cuenta propia bajo diferentes modalidades:
- Generación distribuida, que no requieren de permiso (menor a .7 MW).
- Autoconsumo aislado o interconectado, el cual hasta 20 MW tendrá un procedimiento simplificado de obtención de permiso por la Comisión Nacional de Energía (CNE).
- Cogeneración y mediante permiso de la CNE para utilizar la capacidad de energía requerida por la planta industrial, debiendo sujetar la capacidad excedente al despacho económico de carga.
Las empresas también podrán generar para terceros, así como comercializar energía, participando en el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM), sujeto a reglas de despacho económico siempre que se cumpla con las restricciones de confiabilidad y seguridad el Sistema Eléctrico Nacional (SEN), a cargo del Centro Nacional de Control de Energía (CENACE).
Además, las empresas privadas podrán participar con el Estado en la generación de energía mediante dos modalidades:
- Contratos de largo plazo en los que venderán la energía eléctrica a CFE por hasta 20 años, teniendo en cuenta que, al vencimiento del contrato, los activos se transferirán a título gratuito a la CFE.
- Esquemas mixtos en los que la CFE participará en sociedad con las empresas privadas, debiendo tener al menos el 54 % de la inversión. En estos contratos la energía generada podrá ser adquirida por la CFE o bien ser enajenada a terceros.
Bajo la normativa vigente desde marzo, las empresas privadas contarán con oportunidades de participar en electricidad dentro del 46 % del total de la generación de energía. Para ello, la Secretaría de Energía (SENER) se encuentra en elaboración de los reglamentos del nuevo marco legal de manera de precisar aquellas facultades que fueron planteadas en forma general por la ley.
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Disposiciones específicas para las energías limpias
En la Estrategia Nacional de Electricidad, la presidenta Claudia Sheinbaum anunció que en el sexenio 2024 al 2030, la meta será lograr la generación de energía limpia en al menos 38 % del total de la energía, además de alcanzar una reducción de 4,5 % de CO2. A tal fin, se ha establecido la meta de generar una capacidad adicional de más de 21.821 MW, de los cuales se prevé que Pemex participe en cogeneración con tres de sus refinerías en 2.440 MW y que las empresas privadas generen capacidad por al menos 6.400 MW.
Para Elías Gallardo Palma, asociado sénior de energía y recursos naturales de Cuatrecasas - Ciudad de México, con estas perspectivas será importante que una vez que se expidan los reglamentos de la legislación correspondiente se revisen a detalle las características, ventajas y riesgos legales que deben tomar en cuenta las empresas privadas en el nuevo replanteamiento del sector energía, bien se trate de inversiones en hidrocarburos o en electricidad bajo esquemas mixtos con Pemex y CFE o por cuenta propia en las actividades permisionadas por la la Comisión Nacional de Energía (CNE).
“De conformidad con la legislación y la planeación vinculante del sector energía, la participación privada debe ser complementaria a la del Estado por conducto de CFE, con la finalidad de garantizar la justicia energética, entendida como la estrategia y acciones tendentes a eliminar la pobreza energética y las desigualdades económicas y de género en el acceso a la energía, promoviendo un desarrollo regional y prosperidad compartida mediante el acceso seguro, asequible y confiable a la energía y reduciendo el impacto social y la afectación a la salud”.
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Retos frente al nuevo marco legal
De acuerdo con de la Peña, los desafíos de los esquemas establecidos en la reciente normativa legal radican en la forma en que se definirán los mecanismos de distribución de riesgos legales y contractuales, así como los mecanismos de recuperación de costos, inversiones y utilidades en los contratos mixtos, de forma que puedan ser objeto de financiación por instituciones financieras o fondos de inversión.
Considera que, en materia de hidrocarburos, es importante que se precise en el reglamento de la Ley del Sector Hidrocarburos y que se acote con más claridad, en los lineamientos del Consejo de Administración de Pemex, la naturaleza de los contratos mixtos y que se pueda establecer si se está frente a contratos de riesgo propios de la actividad de exploración y extracción de hidrocarburos.
En materia eléctrica, los retos de las empresas son lograr que sus proyectos sean contemplados como estratégicos para el Estado por conducto de la SENER dentro de su planeación vinculante que se reflejará en el Plan de Desarrollo del Sector Eléctrico.
En materia ambiental y social, los nuevos proyectos, además de cumplir con las manifestaciones de impacto ambiental, ahora deben de cumplir con manifestaciones de impacto social que serán dictaminadas y resueltas por la SENER en el ámbito de su competencia.
El especialista explica que, conforme a las recientes reformas constitucionales en aquellos proyectos que involucren comunidades indígenas en sus áreas de influencia, deberá realizarse una consulta previa, libre y voluntaria a las comunidades y se tendrá que compartir un beneficio justo y equitativo con aquellas, sin perjuicio de que a la fecha no se ha definido su alcance.
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Asegurar la inversión
Aún está en elaboración la normativa derivada de la legislación secundaria de la reforma energética promulgada en marzo pasado. A la espera de los reglamentos, Gallardo Palma comenta que las empresas dedicadas a la exploración y extracción de hidrocarburos tienen expectativas en los contratos mixtos, sin perjuicio de que existen inquietudes respecto de su naturaleza en cuanto a la posibilidad de registrar las inversiones que se realicen en dichos contratos como propias de un contrato de riesgo y, por otra parte, mecanismos adecuados de distribución de riesgos contractuales y de recuperación de costos, inversiones y utilidades ante experiencias que han enfrentado con la empresa pública del Estado.
Estima que, en materia de electricidad, será relevante la definición del alcance de la prevalencia del Estado en la generación y comercialización de energía que la ley establece como el despacho de al menos el 54 % de la energía eléctrica en el promedio ponderado de un año calendario, así como que el Reglamento de la LSE deberá definir si este concepto se debe acotar a la planeación anual y no necesariamente al despacho diario de energía.
El concepto de planeación vinculante del sector eléctrico, obliga a que las empresas logren el registro de sus proyectos dentro de la planeación que la SENER realizará en el sector para cumplir con la prevalencia del Estado. De allí que cree que en esas definiciones será relevante la regulación que se incorpore en los reglamentos de las leyes de Planeación y Transición Energética, así como del Sector Eléctrico y, posteriormente, en el Plan de Desarrollo del Sector Eléctrico.
Un adelanto en medio del cambio que se está dando en el sector eléctrico en México es que el pasado 5 de junio, la nueva Comisión Nacional de Energía (CNE) levantó la suspensión de plazos para la ratificación de solicitudes de permiso previas a las reformas legislativas, por lo que las actividades permisionadas deberán de agilizarse en la ejecución de los planes de desarrollo del sector hidrocarburos y del sector eléctrico, respectivamente.
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Estrategias frente al nuevo escenario
El socio de Cuatrecasas - México recomienda a las empresas, tanto del sector hidrocarburos como elécrico, plantear esquemas razonables de distribución de riesgos y recuperación de costos e inversiones con el Estado, ya sea con Pemex o la CFE, a fin de hacer viables financieramente sus proyectos.
“En aquellos casos en que actúen junto con las empresas públicas del Estado, se recomienda definir mecanismos que aseguren la afectación de las fuentes de ingresos al pago de los respectivos financiamientos”, manifiesta de la Peña.
En cuanto al desarrollo de proyectos, considera relevante cumplir con las obligaciones derivadas de las manifestaciones de impacto ambiental y, ahora, con las manifestaciones de impacto social, incluyendo aquellas relacionadas con consultas de comunidades indígenas, cuando existan en el área de influencia del proyecto.
Igualmente, recomienda mantener canales de comunicación abiertos con la SENER, la CNE, Pemex y la CFE a fin de avanzar en la definición consensuada de términos y condiciones de esquemas mixtos, así como de los nuevos requerimientos a ser planteados en los reglamentos de las leyes y en la regulación que está por emitir la autoridad.
Con el propósito de que los proyectos del sector cuenten con certeza regulatoria, se sugiere que los mismos sean insertados dentro de la planeación vinculante que se prevé en la legislación, de forma que los permisos sean expedidos por la autoridad reguladora sin complicación alguna.
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Finalmente, en forma previa al desarrollo de cada proyecto, recomienda realizar un diagnóstico de riesgos legales, regulatorios y operativos atendiendo a la planeación del sector, la legislación y regulación que les resulte aplicables. Una vez iniciada la ejecución de cada proyecto, también es recomendable que se cuente con una matriz de obligaciones legales y regulatorias que deben ser cumplidas por la empresa permisionada o contratista, con la finalidad de evitar o reducir el riesgo de penalizaciones y sanciones administrativas previstas en la ley.
Si bien de la Peña no duda que la nueva legislación del sector energético mexicano abre nuevas expectativas y oportunidades a las empresas privadas para participar en forma complementaria con el Estado (por conducto de PEMEX y la CFE) en las actividades propias del sector, concluye que aún existen definiciones reglamentarias, de regulación y de modelos financieros y legales de los contratos con el Estado que serán importantes para medir y evaluar los riesgos que deben mitigarse en estos nuevos esquemas de desarrollo.
“Las actividades de prevención y mitigación de riesgos legales y regulatorios serán relevantes para que las empresas obtengan los mayores beneficios y reduzcan sus riesgos en la ejecución de proyectos a su cargo”.
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