Desde hace varios años, América Latina está trabajando en la regulación de las criptomonedas y activos digitales, incluso algunos países, como El Salvador, han modificado la normativa que emitieron recientemente para hacerla más robusta y así prevenir el lavado de dinero y otros delitos que se cometen a través del ecosistema digital.

Según el Foro Económico Mundial, los colapsos bancarios relacionados con actividades de criptoactivos, así como la quiebra de algunas empresas especializadas, como el caso de exchange FTX, han acelerado la toma de medidas en una industria que nació y se venía desarrollando sin ningún tipo de regulación.

Quizá quieras leer: Ley MiCA, ¿la norma sobre los Mercados de Criptoactivos de la Unión Europea tiene repercusión en Latinoamérica?

El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) también ha puesto foco en los activos virtuales y los riesgos que estos traen consigo, considerando el lavado de activos, el financiamiento al terrorismo y de la proliferación de armas de destrucción masiva.

Ante esto, el organismo internacional ha instado a los Estados a tomar medidas urgentes en relación con la implementación de requisitos actualizados sobre la regulación de los proveedores de servicios de activos virtuales (PSAV), aunque calcula que un 73 % de los países aún no cumplen con sus recomendaciones sobre la supervisión de la ‘criptoactividad’, o lo hacen parcialmente.

Entre los países que el grupo ha visitado este año, como parte de la quinta ronda de evaluaciones mutuas, se encuentra Argentina. Su visita, entre sus objetivos, tuvo el de verificar el cumplimiento de sus 40 recomendaciones, entre las que destacan, en materia, la Recomendación 15, relativa a las nuevas tecnologías y los activos virtuales, y la Recomendación 16, denominada también 'regla de viaje', con la que se busca identificar el origen y destino  de las transacciones que se realizan con criptoactivos.

Te sugerimos leer: El esfuerzo legislativo en Panamá para mantenerse fuera de la lista del GAFI

Argentina, aventajada

Argentina destaca en el top 20 de las naciones con mayor adopción de criptomonedas de Chainalysis, en lo que no solo pesa la regulación existente hoy, sino también las condiciones macroeconómicas.

Hasta el próximo 2 de diciembre estará en consulta pública el proyecto de Resolución General N° 1025/2024 de la Comisión Nacional de Valores (CNV) local, divulgado el pasado 15 de octubre, que pretende regular a los Proveedores de Servicios de Activos Virtuales (PSAV), incluyendo personas y entidades que operan en el ecosistema de criptomonedas y otros activos virtuales.

Al respecto, Francisco Abeal, socio de Marval O'Farrel Mairal, comenta que este proyecto profundiza en los requisitos de inscripción de los PSAV —introducidos originariamente por la Resolución General 994/2024, con la que la CNV creó un registro de estos—. Además, busca establecer nuevos lineamientos, como:

• Se amplían los requisitos de documentación para la inscripción de los PSAV.
• Se especifican las categorías de las actividades de los PSAV y se establecen consideraciones particulares para cada una de las estas actividades.
• Se limitan las categorías que pueden desempeñar las personas físicas.
• Se fijan requisitos de patrimonio neto mínimo dependiendo de la categoría de PSAV de la que se trate. En el caso de que los PSAV estén inscritos o soliciten su inscripción en el registro bajo dos o más categorías, deberán cumplir con la exigencia de patrimonio neto mínimo correspondiente a la categoría más exigente.
• Los PSAV deberán implementar nuevas medidas de ciberseguridad, que incluyan, entre otros aspectos, la identificación de posibles vulnerabilidades en sus sistemas y planes de respuesta y recuperación, buscando garantizar siempre la continuidad de sus funciones esenciales. 
• Se propone que los PSAV puedan referenciar clientes a los Agentes de Liquidación y Compensación (ALyC) y ser referenciados por estos, así como referenciar clientes a terceros. Se prevé que este referenciamiento sea formalizado en el marco de un convenio a celebrarse entre las partes intervinientes, el que debe ser informado a la CNV.

De acuerdo con Nicolás Fernández Madero, consejero sénior de O’Farrel, “la RG 1025/2024 representa un hito fundamental para regular las criptomonedas”.

Te puede interesar: Los planes de Argentina para pasar la Evaluación Mutua del GAFI en 2024

Historia en dos etapas

Para Fernández Madero, la regulación en materia de criptomonedas en Argentina se divide en dos estadios. En el primero —entre los años 2014 y 2020—, las criptomonedas recién fueron lanzadas al mercado y ciertos organismos del gobierno, como la Administración Federal de Ingresos Argentinos (Afip) y la Unidad de Información Financiera (UIF), dictaron algunas directrices de operación aisladas, mientras la CNV y el Banco Central de la República Argentina (BCRA) publicaron advertencias al público y realizaron breves auditorías a algunos PSAV. En el interín la comunidad jurídica analizaba este nuevo fenómeno, intentando encuadrarlo en los regímenes existentes, preguntándose principalmente, si se trataba de moneda o valor negociable.

En la siguiente fase —entre los años 2020 y 2023— se vieron los primeros proyectos de ley, algunos ingresaron al Congreso sin ser aprobados, entre ellos dos proyectos para regular integralmente los criptoactivos (2020), en tanto que en 2023 cobró relevancia un proyecto de reforma a la Ley de Mercado de Capitales para regular la publicidad de las cripto, tomado de una ley española.

También el año pasado ingresó el proyecto de reforma de la Ley de Prevención de Lavado de Activos que, al aprobarse a comienzos de este año, mediante la Ley 27.739, terminó designando a la CNV como autoridad de aplicación, delegándole por completo su regulación. La reforma se produce 13 años después de que entrará en vigencia la citada ley.

Inmediatamente después, con el RG 994/2024, la CNV creó un registro de PSAV, en el que se calcula se han inscrito 90 PSAV, y, por Resolución 49/2024, la UIF dispuso el registro obligatorio de los PSAV como sujetos obligados en la CNV. Esto incluye a entidades locales como de entidades extranjeras que dirigieran sus servicios a residentes argentinos, contrataran servicios de rampa locales o cuyos ingresos provenientes de clientes nacionales superaran el 20 % de sus ingresos totales.

“Si comparamos el caso argentino con la situación regulatoria del resto de América Latina, vemos que la Argentina se encuentra en ventaja, ya que en términos generales, la Argentina propone un nuevo marco regulatorio directo y sin complejidades, siendo por su parte el approach de la CNV de regular, pero sin afectar la innovación del ecosistema cripto”, expresa Fernández Madero.

Aquí puedes suscribirte a nuestros boletines

Abeal asegura que el país avanza con paso firme en el proceso de regulación de los Proveedores de Servicios de Activos Virtuales, implementando diversas normativas orientadas a proteger a los usuarios de los PSAV y a brindar claridad regulatoria a los propios proveedores.

"Mediante la regulación, se buscan fortalecer los mecanismos de defensa de los usuarios bajo la función tuitiva del derecho del consumidor. Esto apunta a regular aspectos como la seguridad de la información, la protección de los datos personales y normas que promuevan estabilidad, solvencia, transparencia y las buenas prácticas de gobierno corporativo", agrega el socio de Marval.  

Los abogados consultados coinciden en que las últimas medidas que ha tomado el país en materia regulatoria permitieron al país superar la reciente evaluación de la que fue objeto por parte del GAFI. De acuerdo con Juan M. Diehl Moreno, también socio de Marval o 'Farrel Mairal, regular al sector ha sido tan importante que las iniciativas fueron emitidas a contrarreloj, previo a la finalización de la visita del GAFI al país, a fin de poder cumplir con los estándares fijados en la Recomendación 15 de dicho organismo.

Además, menciona que aunque el aspecto normativo no es el único que evalúa el GAFI, en tanto las evaluaciones mutuas analizan el funcionamiento integral y la solidez de los sistemas de cada país miembro para la prevención y el combate del LA/FT/FP, estas nuevas regulaciones marcaron una mejora notoria respecto de la transparencia de un sector en auge, como el de los activos virtuales y, específicamente, las criptomonedas.
 

La CNV como regulador

En varios países de la región, el regulador del mercado de valores ha asumido la supervisión de los proveedores de servicios de activos digitales. Al respecto, Fernández Madero señala que si bien los mercados de capitales tradicionales y los mercados de criptomonedas funcionan con base en normas distintas, la actividad en sí y los distintos participantes, tales como agentes, mercados, emisores e inversores, comparten características esenciales.

Explica que, como autoridad de aplicación de los mercados de valores durante décadas, la CNV ha desarrollado sistemas y procesos de monitoreo y regulación sobre instrumentos negociables, lo que le otorga ventajas sobre cualquier otro organismo regulador —como el Banco Central— o, incluso, sobre una autoridad regulatoria completamente nueva, para regular y monitorear a la industria de criptomonedas.

"Desde ya, la CNV necesitará hacer ajustes en su normativa —como ya la está haciendo—, a fin de alinearla a los estándares internacionales, pero con foco en no afectar la innovación del mercado de activos virtuales y en su funcionamiento, contando con equipos propios para cada industria", añade.

Moreno Diehl señala que, dadas las diferencias en la negociación de los activos virtuales respecto de los instrumentos financieros típicamente regulados por la CNV, hacen falta algunas adecuaciones, como, por ejemplo, la creación de nuevas figuras de agentes regulados.

"Sin ir más lejos, la tecnología de registro distribuido o DLT (por sus siglas en inglés), que subyace a todos los activos virtuales, obliga a repensar los actuales esquemas de custodia y negociación bursátiles", expresa.

Mira también: ETF de bitcoin como instrumento que cotiza en bolsa: ¿Qué consecuencias tendrá para el mercado financiero?

La polémica 'regla de viaje'

En Argentina se ha cuestionado por inconstitucional la llamada 'regla de viaje'. Abeal comenta que esta contrapone dos cuestiones de vital importancia y altamente sensibles, como son la eficiencia en la prevención y el combate del LA/FT/FP, y el derecho a la intimidad de las personas, consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional —receptados por el artículo 75, inciso 22 de la Constitución—.

Aunque entiende que la regla de viaje fue planteada por el GAFI con la finalidad de evitar que las nuevas tecnologías constituyan un elemento para la comisión de delitos financieros, en tanto la ausencia de regulación específica respecto de las transacciones con activos virtuales no puede, bajo ninguna circunstancia, operar como una vía libre para la actividad delictiva.

"Debemos tener presente que estas regulaciones nunca podrán vulnerar garantías constitucionales, especialmente, teniendo en cuenta que la transparencia y rapidez de las transacciones, así como fundamentalmente el anonimato o la privacidad de los datos de los usuarios que caracterizan este tipo de transacciones representan las principales ventajas de los activos virtuales y constituyen elementos esenciales para su éxito#, advierte Abeal, quien considera es primordial poder encontrar un equilibrio entre los controles que deben realizarse en materia de la prevención del LA/FT/FP y las garantías constitucionales.

El Salvador, marco legal actualizado

A comienzos de 2023 la Asamblea Legislativa de El Salvador aprobó la Ley de Emisión de Activos Digitales, que marcó un hito en la regulación local al reordenar el ecosistema cripto. Pero al poco tiempo la norma fue objeto de una reforma que Julissa Castro, consejera sénior de Arias - El Salvador, considera necesaria ante los avances que ha tenido el país en adopción de innovación tecnológica y al crecimiento de las actividades e inversión, sin desconocer que la implementación de la Ley de Emisión de Activos Digitales brindó un marco legal que ha generado confianza, además de atraer capitales.

La reforma, aprobada el pasado 3 de octubre y que aún no entra en vigencia, responde a la necesidad de contar con un marco legal más robusto que otorgue a la Comisión Nacional de Activos Digitales (CNAD), como regulador, las facultades y los mecanismos de control de todos los participantes del ecosistema, con la finalidad de verificar que todas las actividades se realicen dentro del marco de la ley, con un enfoque basado en riesgos y asegurando la integridad del mercado.

“La velocidad a la que evoluciona la tecnología blockchain y el mercado de los activos digitales plantea un desafío constante para cualquier marco regulatorio, por lo que es importante mantener una regulación que pueda brindar seguridad y protección a todos los participantes, limitando la exposición al riesgo, incentivando tanto la innovación como la protección de los participantes en este mercado en expansión y generando así su crecimiento de manera más segura y sostenible”, expresa.

Entre los principales cambios, la abogada cita los siguientes:

• Incorporación de los Proveedores de Servicios Bitcoin (PSB) como entidades reguladas por la CNAD. No obstante, no gozan de los beneficios fiscales que la ley reconoce para los otros participantes del ecosistema de activos digitales.
• Establecimiento de requisitos más rigurosos para los Proveedores de Servicios de Activos Digitales (PSAD), pudiendo la CNAD, incluso, exigirles el aumento de su capital social atendiendo al tipo y volumen de actividades que realicen, a efecto de gestionar adecuadamente sus riesgos y eliminando la posibilidad de que personas naturales puedan prestar este tipo de servicios.
• Inclusión de la posibilidad de realizar emisiones privadas.
• Establecimiento de un nuevo marco regulatorio en el ámbito de cobros y tasas.

La reforma a la Ley de Emisión de Activos Digitales, una vez ésta se encuentre vigente, y sus reglamentos, serán la normativa que regule la actuación tanto de los PSAD como de los PSB en El Salvador y que —según Castro— se alinea con las recomendaciones del GAFI para la prevención de lavado de dinero y de activos, financiación del terrorismo y financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva (LDA/FT/FPADM), pues los PSAD y PSB están sujetos a la regulación salvadoreña en la materia. 

“Estas entidades deben contar con políticas de debida diligencia de acuerdo al nivel de riesgo de sus clientes, políticas de límites de transacciones, detección de operaciones inusuales o sospechosas, procedimientos para el reporte de operaciones, entre otros”, explica la abogada de Arias.

En conjunto con la CNAD, la Superintendencia del Sistema Financiero vigilan el cumplimiento de la normativa de prevención de LDA/FT/FPADM en el caso de los PSB y PSAD. En el caso de la CNAD, previo a autorizar el registro de un PSAD, verifica que las entidades cuenten con un procedimiento para mantener el registro de los clientes y de operaciones que permitan conocer el origen y destino de las transacciones realizadas, obligación establecida en la normativa relacionada con la prevención de LDA/FT/FPADM, dando cumplimiento a la regla de viaje del GAFI.

No dejes de leer: FTX: ¿La crisis de los criptoactivos afecta la economía de El Salvador?

Perú necesita una regulación integral 

El país ha dado pasos de manera gradual para regular a los Proveedores de Servicios de Activos Virtuales (PSAV) para prevenir el lavado de activos y financiamiento del terrorismo en operaciones con criptoactivos, como exige el GAFI. Sin embargo, hasta ahora sigue en evaluación el Proyecto de Ley N° 1042/2021-CR, presentado hace tres años y que propone la Ley marco de comercialización de criptoactivos.

La iniciativa ha dado pie para que diversas autoridades emitan diagnósticos y/o tomen medidas iniciales para supervisar este sector emergente, de acuerdo con Milagros Mendoza, socia del área administrativa y regulatoria de Rubio Leguía Normand.

Considerando que la comercialización de activos digitales es una actividad que conlleva altos riesgos de facilitación de lavado de activos, fue aprobado el Decreto Supremo N° 006-2023-JUS, que incluyó a los PSAV en la lista de entidades obligadas a contar con un Sistema de Prevención de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo (LA/FT), lo que —según Mendoza— implica que deben registrar operaciones de determinadas características, seguir procedimientos de debida diligencia, nombrar oficial de cumplimiento, presentar informes anuales y capacitaciones, entre otras, además de hacer reportes a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), cuando corresponda. 

Más del tema: Un banco de criptomonedas por la democracia: La innovadora ingeniería financiera del gobierno en el exilio de Myanmar

Al decreto se sumó la Resolución N° 02648-2024, que aprobó la normativa detallada de prevención de LA/FT aplicable a los PSAV. Pero, para la abogada, aún es necesario desarrollar una regulación integral que abarque la comercialización de activos virtuales y los riesgos inherentes a estas transacciones y su impacto en los usuarios. 

"Mientras el país aún no termina de dar el paso en esa dirección, otros, como México o Argentina, por ejemplo, se posicionándose a la vanguardia de la regulación en América Latina", comenta.

La socia de Rubio Leguía Normand destaca el caso de México, que implementó en 2018 la Ley Fintech para  regular no solo las criptomonedas, sino también otros activos digitales, exigiendo a las empresas de tecnología financiera, incluidas las relacionadas con criptoactivos, la obtención de licencias, cumplir con requisitos de transparencia y protección al usuario, así como con medidas de seguimiento. 

En el caso de Argentina, cita la Ley 27.739, promulgada este año para regular el registro de los PSAV en un listado público y la implementación de medidas contra LA/FT, obligando a los PSAV a establecer sistemas y procedimientos que permitan un seguimiento efectivo de las transacciones para facilitar la detección de actividades sospechosas y asegurar que el sistema financiero sea más transparente.

De allí que considera que para que Perú cumpla plenamente con las exigencias del GAFI en relación con los PSAV, es necesario implementar normativas adicionales en varias áreas clave:

• Licencia y supervisión: Perú necesita establecer un sistema de licencias o registros para los PSAV, que permita a las autoridades financieras monitorear adecuadamente sus actividades. 
• Fortalecimiento del órgano supervisor: Las autoridades de supervisión requieren de mayores facultades y recursos para realizar una supervisión basada en el riesgo, lo que incluye capacidad para llevar a cabo inspecciones, exigir la entrega de información e imponer sanciones. Además, es crucial que puedan aplicar medidas disciplinarias y financieras, como restringir, suspender o retirar la licencia o registro de los PSAV en caso de incumplimientos significativos.
• Intercambio de información internacional: Si bien Perú ya sigue los lineamientos del GAFI en materia de intercambio de información, debe fortalecer sus mecanismos de cooperación con otras jurisdicciones para alinearse con las recomendaciones del grupo en materia de colaboración internacional en lo que respecta a activos virtuales, de manera de facilitar una respuesta coordinada ante el uso de activos virtuales para actividades ilícitas y mejorar la capacidad de las autoridades peruanas para monitorear transacciones transfronterizas.

No dejes de leer: La Ley de criptoactivos en Brasil se centra en prevención de delitos y mercado de valores

Precisamente, la carencia de regulación pudiera haberse reflejado en el descenso de Perú en el Índice de Adopción Cripto, conforme al Informe Blockchain Latam 2024 de Sherlock Communications, del puesto 35 al 49, pues —según Mendoza— no genera confianza suficiente en la población para que se incremente el uso de los activos virtuales en el país.

Y aunque considera que la reciente regulación en materia de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo genera una carga importante a los PSAV, no cree que sea un disuasivo para que estos se mantengan en el mercado peruano o que nuevos actores lleguen al país. 

Por el contrario, piensa que en la medida que la tendencia global es que la tenencia o uso de los activos virtuales se incremente, la regulación peruana actual es insuficiente y puede generar dos escenarios: 

(i) Que el mercado de activos digitales peruanos no crezca, porque los usuarios no perciben que cuenten con la debida protección legal; o, 

(ii) que el mercado de activos digitales peruano siga la tendencia mundial y crezca temporalmente y de forma desordenada, ocasionando graves perjuicios a los consumidores.