Según Statista, hacia febrero de 2022 Chile albergaba 122 startups en el sector de software y datos, mientras el sector social y de ocio fue el cuarto con mayor número de nuevas empresas; en contraste, para esa fecha, Santiago tenía también el mayor número de startups en el país, con más de 300.
En este sentido, StartupBlink (plataforma global de investigación sobre la economía de la innovación) informó que, aunque Chile perdió este año tres puestos en el Índice Global de Ecosistemas de Startups (ahora es el 39° a nivel mundial), es uno de los mejores países de Sudamérica para montar una empresa emergente.
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Chile no es ajeno a esta realidad, de hecho, este país tiene un papel destacado en el ecosistema emprendedor de América Latina y el Caribe, de acuerdo con diversos informes globales. Por ejemplo, el Global Entrepeneurship Monitor (EGM) destacó que Guatemala, Ecuador, Chile y Panamá tienen los cuatro niveles más altos de Actividad Emprendedora Total en Etapa Inicial (TEA), lo que en Chile se traduce en que cerca de 3 de cada 10 adultos inician o dirigen una nueva empresa, asimismo, 7 de cada 10 adultos conocen a un emprendedor.
En términos generales, bien sea en emprendimiento dentro del sector retail, pymes, empresas unipersonales o creación de startups, así como en materia de investigación y desarrollo (I+D), Chile es un país altamente competitivo y activo, lo que podría explicar que en marzo de este año Gabriel Boric, su presidente, pusiera a disposición de la Cámara de Diputados el Proyecto de Ley de Transferencia de Tecnología y Conocimiento, para fomentar la transferencia de tecnología entre las universidades y las entidades públicas y privadas, con el objetivo de impulsar el crecimiento nacional.
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Lo que se propone
Esta propuesta, en teoría, además de flexibilizar los mecanismos de transferencia tecnológica, potenciará la I+D dentro de las instituciones y creará un repositorio público de conocimiento científico-tecnológico. Todo esto apalancaría la creación de nuevas compañías que, por medio de la transferencia de tecnología, puedan colaborar con Instituciones de Educación Superior (IES) y el sector productivo (que es el que posee el capital para invertir) a nivel nacional.
El Proyecto de Ley en discusión está formado por 14 artículos permanentes y dos transitorios que, entre otras cosas, proponen que las IES promuevan las relaciones entre la I+D universitaria, la sociedad y las empresas, con la meta de promover la transferencia de tecnología y conocimiento.
Destaca también la creación de un Repositorio Nacional de Conocimiento e Información Científica y Tecnológica, gestionado por la Agencia Nacional de Investigación y Desarrollo, que recopilará, organizará, conservará y difundirá los avances científico-tecnológicos del país, para su acceso público. Gracias al Repositorio, todos los investigadores que usen fondos públicos deberán compartir sus resultados, esto redundará en la protección de sus derechos de propiedad intelectual y en el acceso equitativo al conocimiento.
Respecto a los derechos de propiedad intelectual, el Proyecto de Ley propone modificar el octavo artículo de la Ley sobre Propiedad Intelectual (Ley Nº 17.336), para establecer un régimen legal de autoría en relación a obras realizadas por encargo, incluyendo los ejercidos sobre la creación de software, con lo que ahora los programas de computación serían tratados como cualquier otra obra hecha bajo una relación laboral o contractual, según la legislación actual.
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Albagli Zaliaznik explicó en un análisis que dicha modificación “busca expandir el concepto de autoría de las obras en nuestra regulación, tomando como referencia el sistema de copyright del derecho anglosajón en Estados Unidos”, en el que toda obra o creación realizada por un trabajador durante el ejercicio de sus funciones pertenece automáticamente al empleador, mientras en Chile, si un empleador tiene derechos de autor sobre una obra hecha por encargo, es porque estos derechos fueron cedidos por el autor al empleador.
La única excepción a esta regla en nuestro país se aplica a los programas de computación, ya que cuando son creados por parte del trabajador bajo un contrato de trabajo o prestación de servicios, la propiedad de la obra recae en quien encargó la creación del programa, aplicando un régimen excepcional de atribución de titularidad de los derechos patrimoniales, apuntó la firma.
Pero esta no sería la única modificación que la Ley de Transferencia Tecnológica impondría dentro de los derechos de autor, ya que busca flexibilizar el estatuto de disposición de derechos patrimoniales o conexos mediante la supresión del artículo 73, para el que establece que la transferencia debe inscribirse en el registro para que sea oponible a terceros, eliminando de esta manera el actual plazo de 60 días.
Dentro del nuevo proyecto, las IES tendrán como principal papel el fomento de la I+D y la coordinación de la participación activa de las instituciones estatales en los procesos de ciencia abierta, para que haya un mayor acceso y difusión de las publicaciones científicas y de los recursos informativos, particularmente por medio de la Política de Acceso Abierto a la Información Científica y a los Datos de Investigación.
A grandes rasgos también se busca que el Estado se involucre en los proyectos de I+D y transferencia de tecnología, que las nuevas empresas de base científico-tecnológicas (EBCT) accedan a fondos públicos y que las IES y sus investigadores puedan crear o participar en estas, “en donde deberán establecer el porcentaje de derechos de propiedad industrial, intelectual o secretos comerciales, cuya titularidad corresponde a las instituciones de educación superior, así como la distribución entre los socios acerca de las regalías que se obtengan”, explica AZ.
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Este proyecto de ley fue presentado por el Ministerio de Ciencia, Tecnología, Conocimiento e Innovación (MinCiencia) en busca de más startups, con la convicción de que la nueva legislación –como explicó el Ministerio– facilitará que los hallazgos científicos y tecnológicos de las universidades, institutos técnico profesionales y centros de formación técnica en Chile se conviertan en productos y servicios.
Aisén Etcheverry Escudero, la titular de MinCiencia, destacó que “a pesar de los valiosos conocimientos que allí nacen, muchos de los cuales podrían derivar en grandes creaciones e inventos para el mercado, hoy las universidades estatales, por ejemplo, no pueden constituir empresas, no pueden participar en spin-offs”, mientras los investigadores locales no pueden dirigir empresas emergentes o las universidades privadas tienen restricciones en su participación, “porque se consideran partes relacionadas y sus directivos no pueden participar de esos directorios”, y es por esto que la ley apunta a destrabar ese proceso (para esto el Repositorio), especialmente mediante el cambio del modo de patentar las investigaciones, para el que el Estado busca establecer “un equilibrio entre la apropiación individual del conocimiento generado por investigaciones y su disponibilidad en el dominio público”, dándole a los académicos la oportunidad de proteger o no su investigación por medio de los derechos de autor.
Esto reconoce las diferencias en la forma en que diversas industrias generan valor, donde la biotecnología se beneficia mucho de las patentes, mientras que la inteligencia artificial, por ejemplo, se favorece más del modelo abierto, dijo.
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Los obstáculos
Aunque las intenciones del nuevo proyecto de ley son loables, aparentemente se va a tropezar con algunos obstáculos que impedirían la concreción de estas metas. Esto es al menos lo que piensan Patricia Díaz Rubio, directora ejecutiva de Wikimedia Chile, y Felipe Osorio Umaña, abogado y experto en derecho, tecnología y propiedad intelectual, quienes expusieron en un artículo que existen al menos tres grandes elefantes blancos en la sala respecto a esta nueva ley propuesta y que todos están centrados en las incertidumbres que plantea respecto a los derechos de propiedad intelectual (PI) e industrial (PInd) de los investigadores.
El primero de estos es que el PL trata a la PI (ejercida por medio de los derechos de autor) y la PInd (ejercida por medio de patentes y diseños industriales, entre varias figuras) de manera indistinta, lo que para ellos es “especialmente problemático cuando miramos las obligaciones a las que estarían sujetos los productores de conocimiento al momento de gestionar los posibles usos de sus investigaciones”, sobre todo –y esto es importante– porque para ejercer sus derechos y evitar que sus invenciones e investigaciones pasen automáticamente al Repositorio, los investigadores deben manifestar pública y notoriamente la intención de proteger sus activos. De lo contrario, ya que la Ley asume que todas las creaciones están sometidas a algún régimen de registro, serán de dominio público.
Esto es porque, como explica Rodrigo Marré, socio y líder de las áreas de propiedad intelectual y transferencia de tecnología, patentes, ciencias de la vida de MICP Abogados, el Proyecto de Ley no es completamente claro respecto de cómo se vinculan y compatibilizan los conceptos de ciencia abierta y protección de resultados.
"Para evitar problemas de interpretación, se podría delimitar más claramente el concepto de ciencia abierta y su relación con la protección, tal como lo ha hecho, por ejemplo, la Unión Europea, señalando claramente que ciencia abierta no se opone a protección. Otra alternativa sería obviar dicho concepto y dejarlo entregado a cada caso específico en que haya financiamiento público, tal como ocurre en la actualidad, donde cada fondo público define, por ejemplo, si hay o no posibilidad de patentar".
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Otro de los ítems “atravesados” en el camino de la ley propuesta, según Díaz y Osorio, es que, si el proyecto continúa como ha sido planteado, podría añadir un requisito adicional para la protección de obras científicas, “infringiendo así la prohibición internacional de sujetar la protección de la PI al cumplimiento de formalidades”, ya que el documento es impreciso en lo que se refiere a las obras creadas y los derechos de autor que recaerían sobre ellas y esto no lograría más que generar incertidumbre entre los actores del ecosistema. La “extinción” de los derechos patrimoniales si no se manifiesta a viva voz el interés en protegerlos puede interpretarse como una “inexistencia de derechos de PI” lo que, eventualmente, “contraviene lo establecido por la Ley sobre Propiedad Intelectual añadiendo un requisito formal para la protección de obras científicas creadas con aportes públicos”.
Ya que, como apunta Virgilio Topasio, el director del área de patentes de MICP Abogados, el equilibrio entre los derechos de propiedad intelectual y el acceso a la tecnología se encuentran, en general, adecuadamente regulados en las leyes específicas de cada materia, la Ley de Transferencia Tecnológica genera dudas en varios temas, especialmente en consideración a que el alcance de muchas normas dependerá, esencialmente, del Reglamento previsto para dichos efectos, y hacer más eficiente el entorno de transferencia de tecnología de Chile requiere la coordinación del Estado, universidades, empresas e inversionistas, todos con distintas culturas, lenguajes y ritmos.
Pero para él, Chile está “en la adolescencia”, porque, aunque se han levantado capacidades y se ha comenzado con un cambio cultural, “falta todavía la madurez necesaria para que la transferencia de tecnología sea fluida y eficiente, de modo que pueda generar mayor impacto social”.
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De tal manera que, para sacar a uno de estos elefantes blancos de la sala, y hacer más eficiente al ecosistema:
"Más que una modificación en aspectos referentes a la propiedad intelectual, faltan más incentivos para integrar a los diferentes stakeholders, así como reglas que simplifiquen la constitución de empresas de base científico-tecnológica (EBCT) y el establecimiento de franquicias tributarias para aspectos vinculados al aporte de activos intangibles a EBCT, stock options y vesting".
Como ejemplo de estos incentivos el abogado lista políticas públicas, destinadas a facilitar la transferencia de tecnología, como la creación de las Oficinas de Transferencia y Licenciamiento (OTL), que han recibido financiamiento a través de la Corporación de Fomento de la Producción (Corfo) desde 2011, la creación de diversos hubs tecnológicos, Centros de Pilotaje y la Ley de Incentivo Tributario al I+D, entre muchas otras, promovidas durante los últimos 15 años.
Aún así, dicen Topasio y Marré, el mayor aporte del proyecto de ley es poner sobre la mesa la relevancia de la transferencia de tecnología para el desarrollo de Chile, así como hacerse cargo de ciertos problemas y limitaciones existentes a la fecha. Para ambos, uno de los aspectos más positivos es la derogación del DFL N°33 que, si bien ha sido inaplicable, establece, entre otros aspectos, el derecho del Estado a obtener una licencia respecto a patentes desarrolladas con fondos públicos. Otro aspecto positivo es la consagración expresa de la posibilidad de universidades e investigadores de formar parte de EBCT, seguramente el principal acierto del proyecto.
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Pero, el PL aumenta la burocracia de la transferencia de tecnología a la vez que “contempla obligaciones poco afortunadas y que se condicen con la realidad de los procesos de la transferencia de tecnología”, indica Marré, como la necesidad de determinar en el acto de constitución de EBCTs aspectos tales como el porcentaje de los derechos de PI o secretos comerciales, cuya titularidad corresponderá a cada uno de los socios.
Esta tensión también se suma a que la propuesta de ley no indica claramente cuál es el plazo para que los investigadores manifiesten su intención en proteger sus invenciones, “lo que podría generar un incentivo a la sobreprotección de intangibles”, dicen Díaz y Osorio, porque las personas podrían interpretar esta falta como una necesidad de proteger cada nueva invención por default, “aun cuando no haya certeza de que la creación sea susceptible hacerlo para evitar el dominio público, lo que terminaría afectando la liberación de contenido científico para el uso de la comunidad”.
Al final, apuntó la Universidad de Chile, esta nueva norma podría abordar aspectos multisectoriales asociados con las posibilidades de competitividad efectiva de productos y servicios originados en el ecosistema local de Ciencia, Tecnología, Conocimiento e Innovación (CTCI), que no han podido llegar a ser producidos o puestos en servicio y que ahora podrían pasar a una nueva etapa en la innovación y transferencia tecnológica.
"La propuesta es audaz, y nos plantea un escenario de claros desafíos para las universidades estatales que deberemos actualizar nuestros reglamentos, estructuras y mecanismos de apoyo especializados para desplegar esta Ley. Sin embargo, esto también requiere analizar en profundidad el impacto que significa para nuestras instituciones, incorporando sus condiciones particulares y el rol que cumplimos a lo largo del país", señaló.
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