¿Chile está cambiando las reglas de la propiedad intelectual y la lógica que las ha guiado tradicionalmente? En abril de este año, se propuso incorporar el artículo 71 T a la Ley N° 17.336 de Propiedad Intelectual. El objetivo es crear una excepción al derecho de autor para permitir el análisis estadístico a gran escala y minería de datos (TDM) sin permiso ni pago al titular:
Artículo 71 T.- Es lícito, sin remunerar ni obtener autorización del titular, todo acto de reproducción, adaptación, distribución o comunicación al público, de una obra lícitamente publicada, cuando dicho acto se realice exclusivamente para la extracción, comparación, clasificación o cualquier otro análisis estadístico de datos de lenguaje, sonido o imagen, o de otros elementos de los que se componen un gran número de obras o un gran volumen de datos, siempre que dicha utilización no constituya una explotación encubierta de la obra o de las obras protegidas.
¿Qué significa esto? Que el uso de una obra protegida por derecho de autor sin permiso del titular de derechos se asume por defecto, a pesar de que la norma siempre ha sido que el uso debe ser acordado. Antes, las obras tenían valor por sí mismas, pero con este cambio de dirección (si la iniciativa sigue su curso y se aprueba), el valor residirá en la utilidad que tenga para el algoritmo / tecnología que la procese, siempre que no exista una “explotación encubierta” dentro de todos los fines de análisis estadístico de datos.
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La incorporación del artículo 71 T a la Ley N° 17.336 de Propiedad Intelectual forma parte del Proyecto de Ley para la Reconstrucción Nacional y el Desarrollo Económico y Social, impulsado por el presidente José Antonio Kast mediante el Mensaje N°018-374. La iniciativa retoma una propuesta originalmente presentada durante el gobierno de Gabriel Boric y busca incorporar una excepción al derecho de autor para permitir actividades de text and data mining.
En términos prácticos, la reforma impediría que los autores y titulares de derechos de explotación sobre obras lícitamente publicadas autoricen o rechacen su utilización para el entrenamiento de sistemas de inteligencia artificial, tanto generativa como no generativa. Ahora, los productos creativos pueden ser integrados como datasets a sistemas, procesados y copiados sin autorización ni remuneración, con el único límite de que no haya “explotación encubierta”.
Lo que ocurre en Chile era, en buena medida, previsible. No solo porque el avance de la inteligencia artificial exige adaptar los marcos normativos, sino porque obliga a encontrar un equilibrio entre el desarrollo tecnológico y económico, por un lado, y la protección de las industrias creativas y de los medios de comunicación, por otro, en un contexto en el que ambos sectores enfrentan una creciente exposición al uso no autorizado de sus contenidos por sistemas de IA generativa. El verdadero debate, sin embargo, radica en definir hasta dónde deben llegar los límites del sistema de propiedad intelectual en la era de la inteligencia artificial.
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"Si bien Chile debe subirse al tren de la IA, no debe hacerlo financiando el viaje con el bolsillo de sus creadores", opina Josefina Mora, fundadora y Managing Partner de Mora IP.
La abogada cree que permitir una reforma de esta índole no es más que una extracción de valor con nombre elegante, que pierde de vista que las excepciones deben respetar los tratados internacionales y la Regla de los tres pasos.
"Si para promover la tecnología abaratamos el camino permitiendo el uso gratuito y opaco de contenidos, el incentivo no lo paga el Estado, sino los autores, los medios y los ciudadanos. Una excepción tan amplia rompe el equilibrio y beneficia desproporcionadamente a los gigantes tecnológicos globales frente al ecosistema local, cuando lo cierto es que la innovación no necesita zonas grises; necesita reglas claras y una distribución razonable del valor que ayuda a crear, sentencia."
Uno de los puntos más sensibles de la reforma propuesta es que la modificación señala que el uso no debe constituir una explotación encubierta de la obra protegida.
Ahora bien, ¿cómo se delimita la línea entre un análisis estadístico para entrenar una IA generativa y una explotación comercial encubierta?
"Determinando si el uso sigue siendo un acto técnico de análisis o si pasa a sustituir la explotación normal de la obra; y analizando si hay o no un beneficio económico, porque muchas actividades permitidas por excepciones legales pueden tener una dimensión económica", recuerda Maximiliano Santa Cruz, fundador y CEO de Santa Cruz IP.
A su juicio, hay explotación encubierta cuando ese proceso permite reconstruir sustancialmente una obra, redistribuirla, ponerla a disposición del público, generar productos que reemplazan el acceso a la obra original, sustituir una suscripción, competir con un medio o reemplazar el consumo normal de contenidos protegidos. Lo contrario se da cuando el sistema accede lícitamente a contenidos y realiza actos técnicos necesarios para extraer patrones, correlaciones, relaciones estadísticas o información agregada.
Por esto, considera que al artículo 71 T se le podrían agregar elementos que recuerden y desarrollen criterios que ya existen en la Ley de Propiedad Intelectual chilena. De hecho, la expresión “explotación encubierta” aparece en el artículo 71 Q, a propósito de excepciones vinculadas a fines como crítica, comentario, caricatura, enseñanza, interés académico o investigación.
"Eso es importante, porque muestra que el legislador chileno ya ha usado esta técnica: permitir ciertos usos socialmente valiosos, pero impedir que ellos se transformen en una forma indirecta de explotación de la obra", explica.
El asunto es que, ante esta posible incorporación, es clave distinguir entre el input y el output. Allí el por qué Santa Cruz indica que la excepción puede cubrir ciertos actos técnicos de procesamiento en la etapa de entrada, pero no puede servir como salvoconducto para resultados infractores: si la salida de un sistema reproduce, reconstruye o sustituye una obra protegida, esa salida debe analizarse bajo las reglas generales de infracción al derecho de autor.
Para el experto, la referencia debería precisarse mejor para explicar dónde está el límite, puesto que no basta con decir que no debe haber explotación encubierta sino que, además, conviene incorporar criterios operativos que permitan distinguir el análisis legítimo de la sustitución de la obra.
Por ejemplo, la norma podría aclarar que la excepción no ampara usos que permitan reconstruir, redistribuir, comunicar públicamente, resumir sistemáticamente o sustituir el acceso normal a las obras o contenidos analizados. También podría señalar que el uso permitido no debe afectar la explotación normal de la obra ni perjudicar injustificadamente los intereses legítimos de sus titulares, en línea con la Regla de los tres pasos.
En el caso puntual de Chile, esta excepción es estructural y debe analizarse tomando en cuenta dónde reside el valor de la obra, quién es su titular (una vez que estas pasen a ser insumo de data mining) y cuándo una obra deja de ser un producto cultural y pasa a ser solo un valor para analizar.
Chile debe responder a esas cuestiones, como ya se respondieron en la Unión Europea, donde los límites son claros y la AI Act permite la minería de datos mediante una excepción, pero da a los autores la herramienta del opt-out. En cambio, para los analistas, el artículo 71 T es vago y propone explotación gratuita y libre.
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Litigios e incertidumbre judicial
Desde que se dio a conocer la reforma, la prensa y televisión chilenas señalaron que, de aprobarse, se destruirá el modelo de negocio del periodismo libre. La Asociación Nacional de la Prensa (una de las principales opositoras) expresó que la protección del derecho de autor es una condición de posibilidad para el ejercicio libre del periodismo; por esto, exigieron la supresión del artículo del proyecto o, al menos, que los contenidos periodísticos sean excluidos del ámbito de aplicación de la excepción.
Tanto la ANP, como la Federación de Medios de Comunicación y la Asociación Nacional de Televisión (Anatel) advirtieron que la reforma es preocupante y que beneficia solo a las Big Tech extranjeras, en detrimento de un sector que ya se ha visto gravemente afectado por el uso de sus obras en los modelos de IA y plataformas digitales.
En resumidas cuentas, para estos gremios el uso no autorizado de obras protegidas para el entrenamiento de IA es una política pública que afecta inevitablemente al periodismo y la obra periodística protegida por la ley de propiedad intelectual.
Adicionalmente, sigue estando a la vista la Regla de los tres pasos, que exige que cualquier excepción al derecho de autor se limite a casos especiales, no atente contra la explotación normal de la obra y no cause un perjuicio injustificado al autor. Tomándola en cuenta, la incorporación del artículo 71 T implica un cambio estructural en la relación entre derecho de autor y análisis automatizado de datos con IA, apunta el despacho chileno az.
La firma explica que la apertura a la TDM aparece desvinculada del entramado normativo basado en principios, clasificación de riesgos, gobernanza de datos y mecanismos de supervisión que caracteriza a la regulación de la IA en otras fronteras.
Esto demuestra de que el fenómeno tecnológico se está tratando de manera fragmentada y que, además, contrasta con el proyecto nacional de ley para la IA (que mantiene el equilibrio entre protección de derechos fundamentales y el desarrollo tecnológico). En ese sentido, el artículo 71 T podría considerarse una habilitación autónoma, sin remisión a salvaguardias ni estándares del proyecto de ley de IA, pese a su directa relación.
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"La norma, tal como está redactada, genera incerteza y una situación injusta. El autor sospechará que usaron su obra, pero la maquina es la única que lo sabe. La ley debe exigir transparencia y dividir los escenarios entre la investigación no comercial y el entrenamiento comercial masivo. El estándar internacional mira hacia esa dirección, con herramientas como el opt-out (la reserva de derechos) y la obligación de publicar qué datasets se usaron, porque sabemos que un derecho que no puede ejercerse se parece demasiado a un derecho que no existe", responde Josefina Mora.
De manera más extensa, para ella las críticas del gremio periodístico también son válidas, así como sus preocupaciones, porque el periodismo profesional requiere inversión, reporteros en terreno, editores y responsabilidad legal, pero si una IA digiere ese contenido, lo resume en su propia interfaz y se queda con la atención del público: “No estamos ante magia tecnológica, sino ante una sustitución directa de mercado”.
Su recomendación, entonces, es que se le permita a la prensa acceso a un régimen reforzado.
"Desproteger las noticias frente al uso comercial de las grandes tecnológicas quiebra el modelo de negocio de la información profesional y debilita la democracia. A la larga, ésta también tiene costos de producción y conviene no venir a enterarse cuando sea demasiado tarde y ya nadie quiera pagarlos", precisa.
La propuesta de Maximiliano Santa Cruz va por la misma vía. A su juicio, la ley debería establecer condiciones claras para reducir el conflicto. Esto es: acceso lícito a las obras, finalidad de análisis automatizado, actos técnicos estrictamente necesarios, prohibición de reconstrucción o redistribución de obras, prohibición de usos sustitutivos y una definición operativa de “explotación encubierta” alineada con la Regla de los tres pasos.
"También sería útil distinguir entre investigación científica, usos educacionales, conservación del patrimonio cultural y usos comerciales generales, porque no todos presentan los mismos riesgos. Mientras más claros sean los límites, menor será el espacio para judicializar cada caso", comparte.
Lo importante es balancear la política de crecimiento industrial con la protección de los derechos fundamentales y determinar si esta propuesta es realmente un incentivo para hacer crecer a Chile en la carrera global del desarrollo de IA o es una transferencia injustificada de valor desde los creadores y ciudadanos hacia las tecnológicas.
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Sin embargo, la respuesta dependerá del diseño de la norma. Al menos así lo ve Santa Cruz, quien sostiene que una excepción bien diseñada puede convertirse en un incentivo real para que Chile desarrolle capacidades propias en inteligencia artificial. Desde su punto de vista, el text and data mining (TDM) no es una herramienta relevante únicamente para las grandes plataformas tecnológicas, sino también para universidades, startups, centros de investigación, medios de comunicación, industrias creativas, empresas, organismos públicos y el propio Estado.
"Sin una regla clara, muchos actores nacionales quedan en desventaja, porque no pueden negociar licencias masivas ni asumir el costo de la incertidumbre jurídica. Pero si la excepción se redacta de forma demasiado amplia, sí puede convertirse en una transferencia injustificada de valor. Ese riesgo existe especialmente cuando el análisis técnico permite sustituir mercados, reemplazar suscripciones, generar contenidos competitivos o explotar datos personales sin resguardos adecuados", dice.
El balance debería construirse sobre la transparencia, sin cometer el error de asumir que la IA funciona como un lector humano, porque no lo es.
“El humano se inspira de forma difusa; la máquina procesa a escala industrial para competir en el mercado", diferencia Josefina Mora.
Y es ahí donde la propuesta confunde publicación con disponibilidad legal y olvida que sin transparencia es imposible fiscalizar y mirar el problema solo desde la propiedad intelectual, obviando la privacidad o la competencia desleal.
"Regular la minería de datos tiene sentido, pero no mediante un cheque en blanco, gratuito y a oscuras. El principal problema del 71 T no es que mire hacia el futuro, sino que mira el futuro con una idea demasiado pobre del trabajo creativo humano", concluye.
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