El cambio de paradigma que impulsa la Ley de Delitos Económicos: Empresas enfrentarán duras sanciones y desafíos culturales

Este 1 de septiembre entró en plena vigencia en Chile la Ley de Delitos Económicos, que tipifica delitos vinculados con la actividad empresarial y amplía la responsabilidad a personas jurídicas. El objetivo de la norma, considerada el hito judicial más importante del país desde la publicación del Código Penal en 1874, es combatir la impunidad económica.

Las empresas chilenas tuvieron un año para prepararse y robustecer sus programas de compliance, luego de que el 17 de agosto de 2023 el gobierno de Gabriel Boric promulgara la Ley N° 21.595.

“Esta nueva ley contribuirá a rescatar las confianzas que se han dañado: sistematiza los delitos económicos y atentados contra el medio ambiente, regula las penas y consecuencias aplicables a las personas responsables de estos delitos y modifica diversos cuerpos legales para perfeccionar y complementar su normativa en el ámbito del derecho penal económico”, había anunciado el mandatario chileno en un marco de extrema presión social.

En ese entonces, el Congreso exigía endurecer las penas de los popularmente llamados delitos de cuello y corbata. 

En una primera etapa, la ley incorporó una veintena de delitos con foco en la responsabilidad penal de los individuos. En esta segunda etapa, amplía el catálogo de delitos contemplados en la Ley N° 20.393 a más de 200, con foco en la responsabilidad de las empresas.

“La Ley de Delitos Económicos tiene, principalmente, tres objetivos: en primer lugar, sistematiza los delitos que pueden ser considerados como económicos en un solo cuerpo legal; en segundo lugar, establece un sistema de determinación de penas especiales para este tipo de delitos, que contempla atenuantes, agravantes especiales, reglas específicas y más restrictivas para el establecimiento de penas sustitutivas y, finalmente, y en lo que respecta a la persona jurídica, busca comprometer a las empresas y otros organismos en la lucha contra la corrupción y la prevención de delitos relacionados con las actividades económicas, estableciendo incentivos como eximentes de responsabilidad para aquellas empresas que se tomen en serio esta labor y establezcan un modelo de prevención de delitos efectivo, de acuerdo con sus actividades, rubro, tamaño y recursos”, sintetiza Francisca Franzani, socia del área compliance y white collar de DLA Piper.

Esta norma, detalla Rodrigo Aldoney, consejero sénior de Carey, busca además mayor severidad en la sanción de delitos económicos en un doble sentido.

“Sin elevar el marco de las sanciones penales, endurece la determinación y ejecución de la pena respecto de las personas naturales, buscando que se cumpla efectivamente la pena privativa de libertad y también busca radicar la sanción en quien se podría considerar el verdadero culpable de muchos delitos económicos: la propia organización del individuo que comete el delito".

Así, refiere el especialista, las empresas y otras personas jurídicas deben responder penalmente por todas las actividades que desarrollen y que pueden incurrir en un delito, y no solo con una multa como un costo menor.

"De este modo, se busca fortalecer el efecto disuasivo de la pena: la empresa ya no podrá eludir la sanción radicando la responsabilidad exclusivamente en el individuo que actuó a su nombre”, señala.

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La prevención, el quid de la cuestión para las empresas

La Ley de Delitos Económicos ha estado en boca de todos porque asume, por sí sola, un desafío: la implementación de una cultura ética. ¿Cómo es eso? Las empresas públicas y privadas vienen trabajando en sus programas de compliance desde hace tiempo, sobre todo luego de escándalos regionales como el Caso Convenios, Odebrecht, Panamá Papers y Lava Jato, entre otros.

Aunque todas las compañías involucradas en los casos mencionados tenían un checklist de documentos vinculados a códigos de ética, manuales anticorrupción y capacitaciones sobre lavado de activos, estas tuvieron una falta no menor: la implementación de sus documentos; no había en las organizaciones una cultura ética.

En este sentido, la Ley de Delitos Económicos ha generado un fuerte impacto en la organización de los sistemas internos de las empresas. 

“La clave estará en prevenir la comisión de delitos, mediante el establecimiento de un Modelo de Prevención que permita incentivar y generar una cultura ética de hacer las cosas”, opina Franzani.

Al respecto, Aldoney advierte que el desarrollo de la actividad empresarial se enfrenta a riesgos sancionatorios sin parangón en el ordenamiento jurídico chileno, complejizando las funciones directivas en la empresa.

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¿Nuevo marco legal o cambio de paradigma?   

Rodrigo Albagli, managing partner de Albagli Zaliasnik, refiere que con este marco estarán expuestos los modelos de prevención meramente 'cosméticos', pues son estos los que revelan la voluntad real de las empresas para avanzar hacia mejores prácticas con cultura ética sólida,

“Efectivamente, es más bien un cambio de paradigma, porque está impulsando un cambio cultural muy profundo al interior de las empresas. Hoy existe una comprensión entre las compañías sobre la importancia que tiene contar con un programa de prevención de riesgos que permita identificarlos; establecer protocolos; asignar responsables de este tema y realizar una evaluación continua. El mayor desafío es contar con un programa de prevención de delitos que sea realmente efectivo".

A decir de Albagli, un programa de prevención de riesgos efectivo será la principal defensa que tendrán las compañías en caso de que se cometa un delito dentro de su organización: sí para evitar multas e incluso penas privativas de libertad, pero también, y quizás aún más importante, porque la evidencia práctica demuestra que una sólida cultura ética y de compliance, apoyada y promovida por el directorio de las compañías, deviene en mejores indicadores de innovación, adaptabilidad, lealtad de colaboradores, atracción de talento, satisfacción de clientes y reputación.

“Perfectamente puede hablarse de un cambio de paradigma", manifiesta Guillermo Acuña, socio de Carey, quien explica que el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, existente en Chile desde 2009, ha sido objeto de varias modificaciones a lo largo de los años, pero todas ellas orientadas a ir sumando nuevos delitos. En 2022, por ejemplo, se sumaron cerca de 20 delitos, manteniéndose siempre el esquema original. En cambio —refiere— con esta nueva ley, más allá de la mayor severidad en las posibles sanciones a las personas naturales, con un catálogo de más de 250 delitos, las empresas podrían ser responsables por prácticamente cualquier situación delictiva que pueda darse en el marco de sus actividades.

"Hay quienes afirman que un catálogo tan extenso equivale casi a la inexistencia de este; en este marco, además, se amplía de manera importante el espectro de personas que pueden generar responsabilidad penal para una empresa, incorporándose sujetos externos, como quienes presten servicios de gestión de asuntos a terceros. Esos y otros cambios nos permiten concluir que la modificación al régimen es de verdad radical. Con todo, es importante mencionar que se mantiene vigente una pieza fundamental de nuestro sistema: la empresa solo responde por un delito cuando se ve favorecida por este, así como por haber facilitado su comisión por la falta de implementación efectiva de un adecuado modelo de prevención. Por lo tanto, el modelo sigue siendo una pieza clave en la prevención y protección frente a la eventual responsabilidad penal de la empresa”, comenta.

Tomás Ovalle, asociado del área de compliance de Cuatrecasas, coincide en que las empresas se enfrentan a un cambio de paradigma, pues para poder enfrentar este nuevo marco han debido revisar todo su quehacer y sus actividades, y no solo los servicios que prestan para terceros, sino también cuestiones internas. Además de prevenir y orientar a sus colaboradores, ejecutivos e incluso a terceros que obren por ella sobre la comisión de delitos económicos.

“Si bien se crearon y modificaron varios delitos, el verdadero nuevo marco legal lo encontramos en las consecuencias a las que se enfrentarán las personas que cometan un delito económico: la comisión de delito económico gatilla un catálogo especial de atenuantes y agravantes, restricciones relevantes para acceder a penas sustitutivas, inhabilidades severas y nuevas formas para calcular multas, entre otros aspectos. Con esta nueva ley, las personas se enfrentarán a un estatuto penal paralelo al estatuto penal común, especialmente diseñado para que, en caso de ser condenadas, deban cumplir la pena en un recinto penitenciario", comenta Tomás Ovalle.  

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Compliance, el gran aliado

Identificar riesgos suena sencillo, pero es complejo. Como comentan los expertos, la plena vigencia de la Ley de Delitos Económicos trae aparejada, indirectamente, la plena vigencia del programa de compliance de cada empresa y organización, ya sea pública o privada.

“El mayor desafío para las empresas es realizar un trabajo de compliance en el sentido de analizar sus actividades, identificar los riesgos que existan y, en dicho contexto, levantar los controles adecuados a su realidad, a diferencia de como se hacía hasta hace un tiempo, que era algo más automatizado y solo con un enfoque a riesgos operacionales más que legales o penales", comparte Franzani.

Franzani observa que el contexto ha permitido dar la relevancia que corresponde a la capacitación continua, la comunicación efectiva y el liderazgo 'desde la cima', ya que lo que realmente se requiere es que esta actividad se incorpore de manera transversal a la organización, jugando la cultura corporativa un papel fundamental. "Hoy día el mayor riesgo que puede correr una empresa es decir que cuenta con un sistema de compliance, pero que este no se aplique en la práctica”, menciona.

Según Tomás Kubick, socio del área Mercantil de Cuatrecasas, el desafío radica más en el mindset de la cultura organizacional que en el cumplimiento en sí.

“En términos de prevención de delitos, el principal desafío está en la elaboración de un programa de cumplimiento que haga frente a cientos de posibles tipos penales, encontrando problemas de distintos tipos, desde cómo documentamos procesos, controles y la evidencia de que fueron ejecutados, hasta cuánto presupuesto destinamos a la operación del programa de cumplimiento. En términos de cultura organizacional el desafío es aún mayor, especialmente si consideramos que uno de los grandes riesgos de esta ley es que la disputa tradicionalmente comercial se vuelva penal, con las implicancias reputacionales que ello conlleva".

Para Kubick es importante cuestionarse qué incentivos ponen los KPI que fija el directorio a sus ejecutivos, cómo se logra una cultura de cumplimiento sin crear una cultura de la sospecha del compañero de trabajo que impide una vida armónica entre colaboradores, qué controles se van a tener con aquellos terceros que realicen funciones por la empresa, qué premios por éxito se les da a sus asesores externos, entre otros.

"Pensemos en abogados, contadores, gestores de intereses, asesores ambientales y tantos otros que pueden generar responsabilidad en la empresa. ¿Cómo sostener prácticas comerciales, a veces difíciles, sin temor a una recriminación penal? Pensemos en la figura del abuso del mayoritario, ¿cómo se ejerce el legítimo control de una sociedad anónima si mis decisiones pueden dar lugar a una disputa penal? En síntesis, cómo vamos a equilibrar el legítimo interés de prevenir el delito con la toma de decisiones comerciales”, reflexiona. 

De acuerdo con Acuña, si antes eran relativamente pocas las áreas de la empresa cuyos procesos se debían analizar desde la perspectiva penal, hoy el ejercicio se debe extender a prácticamente todas las operaciones y procesos, con sectores que antes estaban relativamente ajenos al scope del modelo de prevención penal.

"La misma amplitud ha generado el desafío de transmitir que la tarea de administrar el modelo de prevención ya no puede recaer exclusivamente en una sola persona, sino que es tarea de todos los especialistas que lideren cada una de las áreas ir identificando eventuales riesgos y sugerir o implementar medidas de prevención. Es en este punto en donde se han generado los principales cambios en la cultura organizacional de las empresas”, observa el socio de Carey. 

Si bien con la Ley de Delitos Económicos las empresas se expondrán a sanciones, multas exponenciales de hasta 160 millones de dólares, sentencias públicas, comiso de ganancias, rupturas de contratos con el Estado o quita de incentivos fiscales, entre otras, las más graves son la disolución de la persona jurídica y el daño reputacional.

“Esta ley ha generado expectativas en la ciudadanía y en el entorno empresarial. Por eso, una marca involucrada en la comisión de un delito afectará la confianza de los consumidores y tendrá impacto en la pérdida de alianzas estratégicas y en la reducción de la valoración en el mercado”, concluye Franzani.