El mercado aéreo colombiano mostró señales de crecimiento en 2022. Al cierre del año, la Aeronáutica Civil (Aerocivil) dio cuenta de un aumento de 57,2 % en el número de pasajeros transportados, esto representa 48 millones de personas movilizadas vía aérea, cifra mayor que la registrada antes de la pandemia. La institución calificó los resultados de históricos y proyecta romper récords en transporte de pasajeros y carga este año.
El crecimiento de la actividad se da contra todo pronóstico en un escenario de alta inflación, devaluación del peso y altos costos laborales y del combustible para la industria. En medio de este panorama, la Asociación de Transporte Aéreo Internacional (IATA) advierte el impacto que puede tener este año el aumento de la carga impositiva en el sector y, en consecuencia, en la demanda de viajeros.
Al mismo tiempo, reconoce al mercado aéreo colombiano como uno de los más competitivos de América Latina, en el que operan al menos seis aerolíneas, con la expectativa de que entren más actores a dinamizar la actividad.
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Entre las principales que participan en este mercado destacan Avianca y la aerolínea de bajo costo Viva Air, que en mayo de 2022 anunciaron un proceso de integración. Ambas compañías son la primera y tercera con mayor participación de mercado.
Integración de Avianca y Viva Air
Al mes de septiembre, según información de Aerocivil, Avianca tenía casi 38 % de market share, con cerca de 8 millones de pasajeros movilizados en el mercado doméstico y unos 3 millones en el internacional. Viva tiene una cuota de mercado de 20,2 %, con casi 5 millones de viajeros dentro del país y cerca de 400 mil en vuelos internacionales. Avianca está primera en el ranking y Viva se ubica en el tercer puesto.
El anuncio de fusión generó el rechazo no solo de Aerocivil, el regulador en el caso de los procesos de concentración empresarial en el sector aéreo, en una primera instancia por su impacto en la competencia y los usuarios, sino también por lo que representa para los otros actores que hacen vida en el mercado colombiano, como Ultra Air y Wingo.
Desde diciembre, las aerolíneas cargan a cuestas un procedimiento que abrió la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), el organismo antimonopolio colombiano, con el que se busca determinar si Avianca tomó control de Viva Air antes de que se solicitara la autorización de concentración empresarial ante Aerocivil, en agosto pasado.
En enero de este año Aerocivil anuló el proceso por un error procedimental relacionado con la aplicación de la normativa legal.
Se reabre la discusión
En Colombia se especula acerca del vuelco que ha dado el proceso tras el nombramiento de un nuevo director en Aerocivil por parte del Gobierno y la posibilidad de que se concrete la integración planteada, cuando hasta hace dos meses no había buena expectativa.
Darío Cadena, socio del grupo de derecho de la competencia y del consumidor de Lloreda Camacho, explicó que la decisión de anular el procedimiento pone fin al que había objetado la integración y obliga a Aerocivil a repetir todo lo actuado.
“Es decir, debe surtirse el análisis de la transacción, con lo que las compañías podrán presentar de nuevo sus argumentos. Incluso las empresas podrían adoptar estrategias diferentes, por ejemplo, evaluar la conveniencia de ofrecer algún tipo de condicionamiento, para lograr que se apruebe la transacción”.
El abogado cree que, en esa medida, la decisión permite reabrir la discusión, lo que supone un beneficio para las compañías, teniendo en cuenta que la decisión anulada, si bien era susceptible de recurso, negó la autorización para integrarse.
Tomando en cuenta que cursa, en paralelo, el procedimiento abierto por la SIC, Cadenas señala que la decisión de Aerocivil, en principio, no afecta la investigación que adelanta el organismo antimonopolio, porque entre los cargos que se imputan está que Avianca tomó control competitivo de Viva Air sin haber cursado el proceso de autorización, no así que la transacción se haya llevado a cabo a pesar de la objeción de la autoridad.
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El alegato de Viva
Atado a los procesos que siguen Aerovicil y la SIC está la situación financiera complicada que atraviesa Viva, que la podría dejar fuera del mercado, según se ha alegado en medio del proceso.
Para Andrés Yáñez, socio de Uribe Yáñez Asesores Legales y especialista en derecho de la competencia, la defensa de la empresa en crisis es válida. Explica que, no obstante, para que esta defensa prospere, las intervinientes deben probar que la empresa está en crisis, que no tiene forma de reorganizarse, que se intentó una solución diferente que afecte menos el mercado (es decir, que la compre una empresa que no sea competidora o una competidora con una participación de mercado menor) y que, de no aceptarse la integración los activos, empleos y demás se perderían.
Cadena agrega que la excepción de empresa fallida o en crisis, se reconoce desde hace mucho tiempo en varias jurisdicciones, incluyendo Colombia y se resume como una fórmula que permite a la autoridad de competencia dar vía libre a una transacción que genera preocupaciones competitivas, cuando es la única alternativa para que la empresa que se adquiere continúe en el mercado.
Sin embargo, considera que para que la excepción sea aplicada es necesario demostrar que ciertos supuestos se cumplen. El primero es que se debe probar que la crisis de la empresa la aboca irremediablemente a salir del mercado, no simplemente que la empresa pasa por una situación financiera difícil.
“En el caso de Viva Air, en el análisis de la Aerocivil no se encontraron elementos que dieran cuenta de una situación financiera que le impida seguir en el mercado. Habrá que ver si en estos meses la situación ha variado y las compañías logran demostrar que la única alternativa para que Viva Air continúe operando es la integración con Avianca”, manifestó el abogado de Lloreda Camacho.
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Impacto en la competencia
La mayor preocupación, no solo de la autoridad sino de las empresas que hacen vida en el mercado colombiano, es el impacto que esta transacción tendrá en la competencia. Algunas de las aerolíneas se han sumado como terceros en los procedimientos legales adelantados para evitar la integración.
El socio de Uribe Yáñez Asesores Legales descarta la posibilidad de un monopolio, como han denunciado algunas empresas y exdirectores de la SIC, en medio de la polémica que ha despertado el anuncio de fusión. Comenta que habría monopolio si solo una empresa ofreciera el servicio y cree que si la operación planteada conlleva a una concentración de más del 50 % del mercado, es válido que se generen cuestionamientos y preocupaciones.
“Sin embargo, no podemos perder de vista que en ciertos mercados, como el de las telecomunicaciones o el transporte, es usual que lo eficiente sea tener pocos grandes jugadores; es más, podrían haber ciertas rutas o mercados que se prestan de forma monopólica por una de las empresas (en general, rutas a pequeños municipios, que no suelen ser de interés comercial para todas las aerolíneas)”, manifiesta Yáñez.
De acuerdo con Cadena, los datos del análisis de la Aerocivil sugieren que la integración podría tener efectos en dos dimensiones de la competencia. El primero se refiere al aumento de participación de mercado en diversas rutas, nacionales e internacionales, que podrían conferir poder de mercado al agente integrado en algunas de ellas. La segunda es que en el Aeropuerto El Dorado de Bogotá, el principal del país, el control sobre el número total de slots, especialmente en horas pico, se elevaría considerablemente.
“Ambas cosas podrían generar dificultad para la llegada de nuevos competidores o la expansión de los existentes, especialmente la limitación de slots disponibles en El Dorado, y la concentración del control sobre ellos podría convertirse en una barrera seria a la competencia”, señala el abogado de Lloreda Camacho.
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Lecciones que deja el caso
El tiempo que transcurrió entre el anuncio de integración y la solicitud de autorización ante la Aerocivil fue de unos tres meses, tiempo que fue suficiente para que la SIC abriera un procedimiento que acarrea sanciones contra Avianca y Viva.
Para Yáñez es claro que Avianca y Viva Air están en la misma cadena de valor, tienen ingresos o activos superiores a 15 millones de dólares y tienen una participación importante en el mercado, lo que quiere decir que cualquier concentración entre ellas requiere autorización previa por parte de la Aeronáutica Civil.
Considera que, sin duda, este caso dejará precedente respecto a la forma de llevar a cabo los acuerdos de integración entre multinacionales que, usualmente, ejecutan parte de la negociación y para ciertos aspectos de la negociación condicionados a obtener la autorización de la autoridad respectiva.
“La decisión que se tome será importante porque puede afectar positiva o negativamente el futuro del mercado colombiano”, comenta.
Cadena opina que, tal vez, la más importante de las lecciones se relaciona con el manejo de las comunicaciones. La investigación de la SIC inició con base en reportes de prensa anunciando la transacción.
“Si bien no es extraño que las transacciones se divulguen antes de culminar los procesos de autorización ante las autoridades de competencia, es importante ser muy cuidadosos en el lenguaje que se utiliza y advertir expresamente que el cierre -y la toma de control competitivo- están condicionados a recibir las autorizaciones de las autoridades correspondientes”, expresó el abogado de Lloreda Camacho.
También cree que la otra lección importante es que convencer a las autoridades de competencia colombianas de dar aplicación a la excepción de empresa en crisis es un reto argumentativo enorme y las probabilidades de éxito son bajas, aun contando con pruebas de las dificultades financieras para operar.
Mientras, Avianca y Viva Air no pierden la esperanza de concretar la integración planteada, especialmente en beneficio de la permanencia en el mercado de esta última y con la apuesta original de fortalecer la conectividad aérea nacional e internacional en aras de estabilizar sus perfiles financieros.
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