Se cumplen seis años desde que se creó la Alianza del Pacífico (AP), el grupo compuesto por cuatro de las más importantes economías latinoamericanas: Colombia, Chile, Perú y México. Cuando se juntan, el grupo se convierte en la octava economía más poderosa del mundo, que contiene además un mercado de 217 millones de habitantes. Han logrado acuerdos en educación, eliminación de visas de turismo y reducción de las barreras arancelarias.
Pero las apuestas de los ‘Pumas del Pacífico’ con intenciones políticas en ejecución van más allá del comercio. La colaboración entre autoridades de competencia es un hecho, y pese a que no hay una entidad supranacional creada para tales fines ni un marco jurídico que lo establezca, la comunicación entre ellas ha servido, a través de estos años, para desmantelar el funcionamiento de carteles económicos que afectan a los consumidores.
“Las normas de competencia se aplican a nivel país y nivel regional, es el caso de lo que ocurre con Colombia en la CAN. Algo distinto es lo que sucede con los acuerdos de cooperación que existen entre países, como lo que ocurre con la Alianza del Pacífico, en donde cada vez están las autoridades más en contacto para compartir la información que les es legalmente posible”, aseguró el exsuperintendente de Industria y Comercio de Colombia, Jairo Rubio.
En los últimos cinco años, los países de la Alianza del Pacífico han desmantelado, al menos, 25 carteles económicos, muchos de los cuales llevaban en funcionamiento más cinco años y con afectaciones en pollo, azúcar, cementos, papeles suaves, cuadernos, medicamentos, transporte marítimo y terrestre. Este comportamiento ha significado la imposición de multas de más de USD 500 millones.
“Con la AP hay cooperación, que muchas veces no está escrita. Es levantar un teléfono, conversaciones en encuentros en seminarios, o conferencias internacionales. La cooperación nos hace más fuertes para combatir los casos de colusión”, dijo Jesús Espinoza, Secretario técnico de la Comisión de Libre Competencia en el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Idecopi), en Perú.
Por otra parte, Felipe Irarrázabal Philippi, Fiscal Nacional Económico de Chile, confirmó que su oficina tiene acuerdos de cooperación con todos los países de la Alianza del Pacífico. “Con los límites que nos imponen las leyes de cada país, esto nos ha permitido cooperar con cierta frecuencia (…) La cooperación ha ido en aumento, lo que es natural dada la creciente integración de las economías de la región”, explicó .
Según estudios de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), los carteles empresariales fijan artificialmente los precios en el mercado entre 15% y el 60% por encima del precio de competencia, siendo el promedio del sobreprecio alrededor del 30%.
Pero esta no es la única forma de colusión, también ocurre cuando se comparte información relevante para repartirse el mercado y se obstruye la entrada de nuevos competidores; cuando se fijan condiciones de venta o comercialización de productos; se asignan, reparten o limitan fuentes de abastecimiento; subordinan el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que no constituían el objeto del negocio; se abstienen de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción; y coluden en licitaciones públicas o manipulan la distribución de adjudicaciones de contratos o fijación de términos de las propuestas.
De acuerdo con las autoridades de competencia, los beneficios por colaboración (o delación compensada) vigente en los países de la AP han sido muy efectivos en el desmantelamiento de carteles económicos.
Si bien estos beneficios varían según la legislación de cada país, es usual que al menos el primer delator sea exento de pagar las multas a las que haya lugar, no haya sanción penal por cuenta de este aspecto (salvo en los casos en los que la colusión se presente en licitaciones o contratos con el sector público como en Colombia en donde los procesos penal y administrativo son distintos), e incluso si hay un segundo delator, este tenga también prerrogativas en la aplicación de sanciones.
En el caso de México, estos beneficios implican para la primera persona una multa mínima consistente en el monto equivalente a un salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal. Los siguientes que se acojan, reciben una reducción de hasta 50%, 30% o 20% del máximo permitido, conforme vayan entregando información relevante. “Todos los agentes económicos admitidos en el Programa de Inmunidad no serán responsables penalmente por la comisión de prácticas monopólicas absolutas”, señaló la presidente de la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece), Alejandra Palacios.
Este Programa de Inmunidad y Reducción de Sanciones de Cofece ha mostrado un comportamiento positivo pues las solicitudes al programa de inmunidad pasaron de en 2014 a 26 en 2016.
“El programa de clemencia permite la detección de carteles (…) y marca una diferencia sustancial en la forma en la que juzgan. Se juzgan con mayor prontitud porque la evidencia contundente y resta espacio de defensa para aquellos que pretendieran rechazar los cargos o las acusaciones de la autoridad sobre un supuesto de colusión”, afirmó Jesús Espinoza, Secretario técnico de la Comisión de Libre Competencia en INDECOPI.
Para la oficina peruana, estos beneficios son muy importantes pues le da a la entidad un conocimiento de cómo operan los carteles desde adentro y les manda una señal clara al mercado de que cualquiera de los miembros del cartel puede traicionar al grupo en cualquier momento.
En la opinión pública aún se debate sobre la dicotomía que propone la sanción o la exoneración. Los beneficios son muy eficientes, al menos 40% de las ventas, en el caso del papel higiénico sobreprecios pagados, “están liberando a la sociedad de un cartel que le está costando muy caro todos los consumidores”, explicó el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, Jorge Enrique Sánchez.
La discusión entre la sanción o la exoneración se ha presentado en muchos países y en varios casos la sociedad se ha visto enardecida. Y no es para menos, pues estos comportamientos han afectado incluso la salud de ciudadanos. En Chile, por ejemplo, la Fiscalía Nacional Económica presentó un requerimiento contra Laboratorio Biosano, Fresenius Kabi Chile y su filial Laboratorio Sanderson, por haberse coludido por más de 10 años para afectar los procesos de compras públicas de 93 medicamentos inyectables. Biosano solicitó el beneficio.
También genera controversia que en países como Chile se apliquen sanciones penales por colusión empresarial; que en México, los agentes económicos que participen en un cártel puedan ser denunciados penalmente, y que en Colombia, la cárcel es uno de los castigos si los acuerdos anticompetitivos se desarrollan en licitaciones o contrataciones públicas (con un proceso distinto al administrativo que no se lleva a cabo en la Superintendencia).
“Uno tiene que pensar en la eficiencia del régimen, y creemos que incorporar la sanción penal puede lesionar el programa de beneficios por colaboración (…) Lo que hemos dicho es que la criminalización de estas conductas suena muy popular, pero puede no resultar eficiente para lo que interesa en la aplicación de este régimen. Aquí lo que importa es que los mercados funcionen bien”, sostuvo Sánchez para el caso Colombiano.
Felipe Irarrázabal Philippi, Fiscal Nacional Económico de Chile, recordó que la sanción penal es nueva y hasta los momentos no se ha aplicado; por lo que no se puede referir a la eficacia de la sanción pero sí a que la investigación criminal solo puede iniciarse una vez que exista una sentencia condenatoria firme en sede de libre competencia.
Es necesaria una querella del Fiscal Nacional Económico para que el persecutor penal pueda iniciar su investigación (…) y tiene la obligación de justificar públicamente su decisión si es que, cumpliéndose tales requisitos, toma la decisión de no interponer querella.
¿Qué papel juegan los gremios u organizaciones privadas?
Hay una pregunta importante que surge con las organizaciones gremiales y su participación en conductas restrictivas a la competencia. Solo algunos ejemplos: en Colombia, la Asociación de Cultivadores de Caña de Azúcar de Colombia (Asocaña) fue sancionada por participar en la cartelización del azúcar, así como su presidente en el momento de la imposición de la multa; en Chile, la autoridad sancionó y ordenó la disolución de la Asociación de Productores Avícolas; en México, fue sancionada la Cámara Nacional de las Industrias Azucarera y Alcoholera (CNIAA), y en Perú, fueron sancionados el Colegio de Ingenieros del Perú y la Asociación Peruana de Consultoría.
Sobre este tema, las entidades han publicado guías de buenas prácticas para las organizaciones gremiales.
En Colombia, dijo Sánchez, “La asociatividad es un derecho fundamental, pero mucha gente confunde el ejercicio de este derecho como una patente de corso que termina lesionando otros derechos (…) Yo he sentido que hay mucha más conciencia del sector gremial en la necesidad de informarse. Las asociaciones grandes ya tienen claridad sobre una información que no se puede compartir, que no se puede circular entre las empresas, que hay materias sobre las cuales no se puede hablar y eso está claro para ellos”.
Más allá de pensar en los gremios como uno de los principales actores en la cartelización empresarial, Diego Cardona, socio de Philippi, Prietocarrizosa, Ferrero DU & Uría, en Colombia, aseguró que siendo esta actividad un derecho de quienes participan, deben "implementar reglamentos internos que eviten que el escenario gremial se exponga a riesgos de actividades que restringen la competencia", este tema hace parte de una responsabilidad conjunta en el que también las empresas "deben capacitar a sus funcionarios sobre las conductas que deben asumir cuando participan en reuniones y foros gremiales, y sobre qué es lo que pueden hacer y qué es lo que los pone en riesgo de incurrir en prácticas restrictivas de la competencia".
Muy importante es que "los gremios están sujetos a las normas de competencia, lo que no quiere decir que no puedan realizar sus funciones gremiales, que son relevantes para los diversos sectores económicos. Deben es cuidarse de no servir como vehículos para acuerdos colusorios entre agentes que compiten entre sí", concluyó el abogado de PPULegal Colombia.
¿Y dónde queda el consumidor?
Ante todo este panorama, no se puede olvidar que el trasfondo de la investigación sobre las conductas anticompetitivas está en la eficiencia de los mercados para que el consumidor tenga acceso al mejor producto, en libertad de competencia de los oferentes.
“Por eso”, afirma Rubio, “lo que ha sucedido es que la sensibilización sobre la cartelización empresarial que se ha venido dando es excelente para que los empresarios conozcan que las prácticas anticompetitivas que los consumidores y la opinión pública repudian a nivel mundial”.
Porque vale la pena recordar que es el consumidor el que paga los sobreprecios que generan estas ineficiencias en el mercado. En Perú, se pagaron sobreprecios de 20% en papel higiénico, y de 24% en productos farmacéuticos. En México, la situación no fue distinta, solo en el caso de transporte de pasajeros en el Estado de Chiapas, los ciudadanos pagaron 8% más en una zona geográfica en la que “50,9% de la población del estado de Chiapas se encontraba en pobreza extrema”, según reportó la Cofece. Qué decir de Chile, en donde se cartelizaron los médicos para fijar aranceles en la Asociación Gremial de Ginecólogos Obstetras de la Provincia de Ñuble y de Colombia en la que se han desentramado actividades de este tipo en productos de primera necesidad como papeles suaves y pañales.
El consumidor es una importante preocupación en todo esto. “El propósito no son las sanciones. Lo que más le importa a las autoridades es desmantelar los carteles porque ellos generan unas ineficiencias muy graves en la sociedad”, concluye Sánchez.
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