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La eliminación de la cláusula “fork-in-the-road” puede representar una afectación a la inversión en la región / Unsplash, Matijn Palings
La eliminación de la cláusula “fork-in-the-road” puede representar una afectación a la inversión en la región / Unsplash, Matijn Palings

El futuro de la inversión en América del Norte

Canadá presentó una reserva respecto al arbitraje como medio de solución entre inversionistas y naciones
por Rafael Sánchez Acosta y Andrea Mendoza Pérez*
publicado el13/11/2020
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Con la entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) el 1 de enero de 1994 se marcó una nueva era comercial para la región. Desde entonces y hasta el 2015, el comercio entre México, Canadá y Estados Unidos se cuadruplicó: de acuerdo con cifras del Banco Mundial (BM) pasó de 297 millones de dólares a 1.140 millones de dólares, lo que impulsó la economía de los tres países y redujo precios.

Partiendo de este importante antecedente y con el propósito de incluir a más industrias, otorgar más facilidades en las aduanas, incluir procesos electrónicos, entre otros aspectos, el 30 de noviembre de 2018, México, Canadá y Estados Unidos llegaron a un nuevo acuerdo para modificar ese tratado durante la Cumbre del G-20: el T-MEC.

Derivado de la entrada en vigor del nuevo tratado, el pasado 1 de julio de 2020, resulta indispensable para las empresas conocer las nuevas disposiciones aplicables a las operaciones de importación y exportación en la región y, en especial del capítulo XIV, que trata sobre la inversión. Este capítulo prevé los mecanismos de solución de controversias entre inversionista-Estado (conocidos como ISDS, por sus siglas en inglés) y retoma ciertos mecanismos del capítulo XI del TLCAN. 

Así mismo, es importante tener en consideración que las disposiciones previstas en el capítulo XIV del T-MEC solamente son aplicables a Estados Unidos y México, ya que Canadá presentó una reserva respecto al arbitraje como medio de solución de controversias entre inversionistas y Estados. Sin embargo, a pesar de esta reserva, México y Canadá están comprometidos a hacer valer las disposiciones del Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (CPTPP).

A continuación listamos puntos importantes sobre el mecanismo ISDS del T-MEC:

  1. Esquema general (Skinny ISDS) – Un inversionista mexicano o estadounidense podrá solicitar el establecimiento de un panel arbitral bajo las reglas del T-MEC por el incumplimiento del Estado demandado (México o EE.UU.) exclusivamente por violación a los principios de: (i) trato nacional; (ii) nación más favorecida, excepto por el establecimiento o adquisición de una inversión, y (iii) expropiación y compensación, excepto la expropiación indirecta. Lo anterior es definido en el T-MEC como un esquema general o “Skinny ISDS”. Por tanto, a menos que se trate de una violación a alguno de estos principios de inversión o se esté en el supuesto de sector cubierto (ver abajo) se podrá acceder directamente a un panel arbitral. 
  2. Esquema especial (Sectores cubiertos) – Para el caso de contratos gubernamentales que cubran los siguientes sectores: (i) petróleo y gas natural, (ii) servicios de generación de energía, (iii) telecomunicaciones, (iv) transportación e (v) infraestructura, se cuenta con un régimen ampliado y más favorable. En estos casos, el inversionista estadounidense o mexicano puede someter a arbitraje una disputa contra el Estado demandado, cuando dicho Estado haya incumplido cualquiera de las obligaciones de inversión en forma general, sin tener la obligación de agotar los recursos locales. 
  3. Agotar procedimientos locales – Es importante mencionar que durante las negociaciones, Estados Unidos mantuvo la postura de eliminar el mecanismo de solución de controversias mediante paneles arbitrales, pero México se mantuvo inflexible. Gracias al equipo mexicano, se logró mantener un apartado para solución de controversias, aunque con ciertas limitaciones. Dentro de las modificaciones más importantes está la eliminación de la cláusula “fork-in-the-road” del capítulo XI del TLCAN, con esta ahora se sujeta y obliga a los inversionistas a agotar los procedimientos internos como requisito previo para solicitar la instalación de un tribunal arbitral. A partir de la entrada en vigor del T-MEC, los inversionistas deberán agotar los recursos locales y esperar 30 meses u obtener una resolución definitiva por parte de los tribunales, con excepción de los esquemas general y especial, listados en los numerales 1 y 2 anteriores.
  4. Régimen transitorio – Las disputas que estén pendientes al momento de la entrada en vigor del T-MEC podrán seguir su curso y concluir de conformidad con las disposiciones del TLCAN. Así mismo, las disputas relacionadas con una inversión establecida o adquirida después el 1 de enero de 1994 y que continúen existiendo al 1 de junio de 2020 podrán resolverse mediante arbitraje, de acuerdo con las disposiciones del TLCAN. Lo anterior siempre y cuando los reclamos se presenten dentro de los siguientes tres años a partir de la fecha de terminación del TLCAN. 

A la vez, es importante considerar las siguientes medidas para disminuir riesgos al invertir en América del Norte:

Diferentes circunstancias de las partes

Como resultado de sujetar a un inversionista a la jurisdicción del Estado que le causa una afectación, se pudiera concluir que se le coloca en desventaja. Sucede que se estaría juzgando a un Estado en un tribunal o corte de su propia jurisdicción, poniendo en duda la imparcialidad de los propios tribunales para emitir una resolución conforme a derecho.

Al día de hoy no han surgido controversias bajo las nuevas disposiciones del T-MEC, por lo que no sabemos cómo la autoridad pueda acreditar la imparcialidad de los jueces, pero es un tema que debe ser resuelto para poder preservar y asegurar la impartición de justicia. 

Procesos lentos y costosos

Como consecuencia del brote del COVID-19, los procesos judiciales en México y los Estados Unidos han presentado demoras para su resolución. Ante esta situación, se ha preferido la solución de controversias a través de arbitrajes y otros mecanismos alternos. Sin embargo, bajo las nuevas disposiciones del T-MEC y al tener la obligación de agotar los recursos locales, se perdería tiempo y dinero en tribunales jurisdiccionales para obtener una resolución. 

Como resultado, las nuevas disposiciones del T-MEC pueden llegar a presentar obstáculos a los mecanismos de defensa previstos. Esto no quiere decir que la modernización del TLCAN represente un retroceso en las relaciones comerciales entre América del Norte, sino que en específico, la eliminación de la cláusula fork-in-the-road puede representar una afectación a la inversión en la región.

Recomendaciones

Sugerimos a las empresas:

  • Realizar una revisión de los contratos celebrados para conocer los términos para resolver cualquier disputa que surja entre las partes y, en caso de que sea aplicable, conocer la existencia de cláusulas escalonadas.
  • En caso de que surja una controversia, antes de iniciar el procedimiento litigioso, recomendamos establecer negociaciones y un proceso de mediación con la parte infractora para llegar a un acuerdo amigable, de ser posible. 
  • Reconsiderar los instrumentos y mecanismos alternos de solución de controversias de los que dispongan los inversionistas para poder defenderse ante las infracciones cometidas por el Estado.
  • En caso de que se tenga una disputa de acuerdo con los términos del TLCAN y se desee hacer uso del capítulo XI, asegurarse de presentar su solicitud en el término previsto en el régimen transitorio.

*Rafael Sánchez Acosta es asociado principal sénior y Andrea Mendoza Pérez es asociada júnior, ambos en Cuesta Campos y Abogados. 

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