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____ / Unsplash, Scott Blake
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El futuro del arbitraje de la construcción en Perú

Juan Manuel Loza Martínez inaugura el despacho Loza con el objetivo de aportar una visión moderna al arbitraje
por Ana Karen de la Torre
publicado el18/08/2020
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Juan Manuel Loza Martínez se ha especializado en arbitrajes, litigios y derecho corporativo con énfasis en la industria de la construcción. Es egresado de la Universidad de Lima y en su experiencia profesional figuran despachos como Rebaza, Alcázar & De Las Casas, Estudio Simons Abogados y Navarro Sologuren, Paredes, Gray.

Juan Manuel Loza Martínez
Juan Manuel Loza Martínez

Este año decidió inaugurar Loza Legal – Arbitration & Litigation, un despacho que tiene como objetivo modernizar sus prácticas de especialidad: "El servicio legal en solución de controversias debe virar hacia horizontes disruptivos donde el factor transaccional, comercial, reputacional y económico del cliente esté por encima de los intereses del litigante convencional".

Para Loza Martínez "disruptivo" es combinar los mejores métodos de múltiples firmas reconocidas: la apertura del diálogo, la visión multidisciplinaria del negocio, el trato colaborativo con las gerencias, la investigación profunda de los hechos y pruebas de un caso, la investigación académica de los temas jurídicos, el uso de la tecnología aplicada al desevolvimiento de la estrategia y la creatividad. En ese sentido, es crucial romper los moldes preestablecidos del derecho procesal y de la litigación.

En esta entrevista para LexLatin, el abogado detalla las próximas tendencias en el arbitraje para la construcción. 

¿Cuáles son las medidas dispuestas para el sector infraestructura en este contexto? 

Las medidas son todavía conservadoras e insuficientes. Lo más rescatable son los discursos sobre amplificar los proyectos bajo contratos en alianzas público-privadas (APP) y modelos G2G, es decir, de gobierno central a gobiernos locales. Hay mucho por hacer en infraestructura en salud, educación, infraestructura vial y ferroviaria, entre otros. 

La mención sobre modificar por enésima vez la Ley de Contrataciones del Estado no se presenta especialmente como una solución. 

Por otra parte, las normas y directivas dirigidas a proteger al contratista, en desmedro por la crisis, son difíciles de aplicar. Se están realizando las enmiendas y correcciones en el camino. Reitero que más que una cuestión de normas se debe analizar cómo las están aplicando las entidades y si se está logrando el objetivo de continuar con los proyectos. 

En suma, respondiendo a la pregunta, están las medidas que cualquier Gobierno emitiría, pero no las que debiera emitir en la situación que estamos para lograr eficazmente un viraje y mejoramiento del sector infraestructura. 

Estas medidas, en estado de propuesta o ya implementadas, ¿atienden las problemáticas de la crisis del coronavirus? 

Estamos ante un problema estructural y sistémico de ausencia de instituciones y aversión a las reformas relevantes desde años atrás. La crisis sanitaria desnuda, trágica y vergonzosamente, esas taras. La clase política no va a cambiar por arte de magia en medio de una pandemia y no lo ha hecho, se han dictado leyes populistas, normas antitécnicas y regulaciones inadecuadas. 

La ciudadanía y el sector empresarial no necesitan “normas salvavidas”, requieren de un marco legal razonable, competitivo y moderno, acorde a criterios democráticos, liberales y de equidad. Esto es así también para el sector construcción, especialmente para dejar de hablar del cierre de brecha de infraestructura como si fuera una novela fantástica.

Las obras no se ejecutan con solo decir “reactivemos la economía y optimicemos la inversión pública”. Existen varios aspectos que evaluar para tener un sector construcción más eficiente:

  • Funcionarios de altos estándares éticos y profesionales 
  • Adaptación a las nuevas tendencias contractuales en la industria y buenas prácticas internacionales 
  • Esquemas colaborativos 
  • Expedientes técnicos de calidad 
  • Atracción de postores de clase global 
  • Trabajar en base a paquetes de infraestructura ambiciosos 
  • Priorizar las APP en grandes proyectos 
  • Respeto jurídico hacia el contratista o concesionario, esto es, actitud negociadora ante contingencias como la pandemia, trato justo y no arbitrario

Mi opinión es que, de nada servirá el efecto discursivo de las normas de reactivación económica del sector si el Estado no actúa de manera ponderada, razonable y consecuente, entendiendo el contexto en el que nos encontramos. Esta es una oportunidad histórica para que el Estado modernice su visión sobre infraestructura pública, ejecución de los proyectos y la torne atractiva de cara al futuro. Eso sí nos salvaría de algún modo. 

A inicios de año vimos reformas importantes para el arbitraje en Perú ¿cómo afectó esta reforma a los arbitrajes en este contexto de crisis?, ¿cómo repercute para el sector de la construcción?

Efectivamente, el preámbulo es que se demonizó al arbitraje a partir de ciertos escándalos de corrupción que mancharon a personas de prestigio. Indudablemente los culpables deberán responder por sus ilícitos. 

Esto llevó a que el Estado en su intención por “mejorar” el arbitraje en el Perú adoptara medidas intervencionistas que a la larga terminan perjudicando las inversiones y al propio sistema arbitral como mecanismo de solución de controversias. De esta forma, el Estado se está creando situaciones jurídicas de ventaja con privilegios frente a los privados, con quienes controvierte en un caso o potencialmente lo hará. Veamos, por ejemplo, ahora hay: recusaciones múltiples a árbitros por investigaciones incursas, acceso cautelar restringido para la contraparte (privados) y alegación de riesgo de anulación del laudo, si el Tribunal no obedece las nuevas reglas de juego.

El impacto del intervencionismo estatal en las prácticas arbitrales es sumamente grave. El sector construcción se ha visto fuertemente golpeado por la crisis sanitaria vigente, y no podría soportar otro duro golpe como sería quebrarle los principios esenciales del mecanismo institucional que más utiliza para hacer valer sus derechos: el arbitraje. Esperemos que ello no ocurra.

¿Cuál es el futuro del arbitraje en la construcción?, ¿hacia dónde debería encaminarse la práctica?

En el caso de disputas de construcción bajo derecho del civil law son interesantes ciertas disposiciones de las Reglas de Praga. En general, es importante tomar herramientas nuevas para mejorar los arbitrajes de construcción. Recientemente, la Corte Internacional de Arbitraje (CCI por sus siglas en inglés) dio a conocer el documento denominado ICC Dispute Resolution 2019 en el que se observan tendencias interesantes como el crecimiento de disputas en construcción, ingeniería y energía; mayor uso de la figura del árbitro de emergencia. 

Lo que se viene ahora a partir de esta crisis sanitaria es que los arbitrajes de construcción aumenten. Si seguimos la línea trazada por la CCI, seguramente este 2020 dicho centro registre un mayor número de casos que supere los picos de casos del 2016 y 2019; pues, si la tendencia es resolver los aspectos relativos a construcción en dicha corte internacional, por la COVID-19, presumiblemente seguirá una tendencia a la alza.

Ahora bien, considero que en estas difíciles circunstancias debemos explorar otras salidas. En ese sentido, considero que el abogado litigante debe, hoy más que nunca, cambiar de chip y ser un abogado negociador y conciliador. Es decir, propiciar las condiciones para que el cliente llegue a un acuerdo con su contraparte y los proyectos puedan continuar en la medida de lo posible o, en todo caso, concluyan de la manera menos perjudicial para las partes. 

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