Durante el mes pasado, el gobierno mexicano -por medio de su Cancillería- interpuso ante una corte federal de Massachusetts, en Estados Unidos, una demanda en contra de compañías productoras y comercializadoras de armas de fuego, bajo el argumento de que eran responsables de tráfico ilícito. Se demandó tanto a fabricantes como distribuidores de fusiles antimateriales, calibre cincuenta, así como rifles de asalto, particularmente AR-15 y WASR-10, modelos frecuentemente decomisados por las autoridades mexicanas a grupos del crimen organizado.
Esta acción, inédita en la historia de la diplomacia mexicana, podría ser la génesis de un nuevo derecho de empresas. La demanda se encuadra dentro de la teoría de la responsabilidad civil anglosajona o tort law, consistente en una acción o inacción perjudicial en materia civil, distinta al incumplimiento de un contrato o a la comisión de un delito. El argumento central de México radica en que estas empresas incurren en prácticas negligentes a lo largo de su cadena de producción y comercialización. Además de facilitar su trasiego a la nación azteca, así como su empleo en la comisión de múltiples delitos, causando graves daños, no solo al gobierno mexicano, sino a la sociedad en su conjunto.
De acuerdo con información oficial de la Secretaría de Relaciones Exteriores (SRE), en México cada año alrededor de más de 500 mil armas cruzan ilegalmente por la frontera norte del país. Solo en 2019 estas armas habrían sido responsables de por lo menos 17 mil homicidios dolosos, significando un daño equivalente al 6 % del PIB nacional.
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Son muchos los costos asociados a la guerra contra el crimen organizado. Por ejemplo, entre diciembre de 2006 y agosto de 2015, un total de 151.233 personas fueron asesinadas, lo que equivale a 48 homicidios diarios durante ese periodo. A esto se suma que, solo hasta 2017, el gobierno mexicano gastó poco más de 50.600 millones de euros en seguridad y defensa desde el comienzo de la denominada “guerra contra el narco”, como consecuencia del fortalecimiento armamentista de los grupos criminales.
La discusión respecto a esta incursión judicial en territorio estadounidense tiene divididos a juristas de ambos países respecto al futuro del litigio. La acción legal parece enfrentar dos ordenamientos que pudieran ser contradictorios, por una parte, la Alien Tort Claims Act (ATCA), que faculta a los agraviados a interponer este tipo de acciones y, por otra, la Protection of Lawful Commerce in Arms Act (PLCAA), que otorga cierta inmunidad a las compañías de armas de fuego. Independientemente del resultado, es una realidad que este precedente obliga a una profunda reflexión respecto a la asesoría jurídica que las corporaciones deben considerar respecto a los posibles riesgos por vulnerar derechos humanos.
Sobre las corporaciones en los Estados Unidos
A diferencia de otros países, el derecho societario estadounidense se encuentra mucho más desarrollado. Esta jurisdicción fue pionera en la constitución de sociedades unipersonales y en incorporar el efecto extraterritorial de sus obligaciones, así como en el reconocimiento de las personas morales como titulares de derechos fundamentales y, a su vez, en la posibilidad de que pudieran ser llevadas a juicio por violaciones a estos derechos.
La ATCA es un buen ejemplo al respecto. Dicho ordenamiento data de 1789 y otorga competencia a los tribunales federales de ese país para conocer de demandas de responsabilidad civil (específicamente tort law) promovidas por extranjeros, para reclamar indemnizaciones derivadas de violaciones al derecho internacional. De hecho, bajo este estatuto, varias empresas en los Estados Unidos ya han sido llevadas a juicio, algunos ejemplos emblemáticos han sido Doe v. Unocal; Aguinda v. Texaco; Kiobel v. Royal Dutch Petroleum o, recientemente, Jesner v. Arab Bank.
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En las resoluciones más recientes, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sido reacia a aceptar estos juicios, significando una oportunidad considerable para el caso mexicano, ya que las demandadas son, en su mayoría, compañías estadounidenses.
Es de considerar que ATCA coexiste con otro ordenamiento que pudiera ser aplicable al caso, la PLCAA, otra ley federal promulgada en 2005, y que establece un régimen de inmunidades para las compañías productoras y distribuidoras de armas de fuego, en contra de demandas por daños civiles, considerando que bajo el tort law estas serían constantes y procedentes. Sin embargo, dicha regulación establece seis supuestos de excepción dentro de los cuales podría encuadrar el reclamo mexicano, además de que en la demanda se argumentó que PLCAA no sería aplicable en el caso concreto, toda vez que el daño del que se busca responsabilizar a las empresas demandadas ha sido y ocurre en México, por lo que dicha ley no tendría efectos extraterritoriales, cuestión que sí admite ATCA.
Al respecto, bajo el derecho norteamericano, resulta interesante lo que este litigio puede llegar a advertir. Al considerar otros casos donde las empresas han sido llevadas a juicio por otro tipo de violaciones, estas han contrargumentado la defensa de sus derechos. Es el caso Burwell v. Hobby Lobby, en el que los tribunales estadounidenses determinaron que las corporaciones están legitimadas para reclamar el derecho a la libertad religiosa. En consecuencia, no sería extraño que la defensa de las empresas demandadas pudiera hacer valer en juicio situaciones similares, tales como el derecho a la libre empresa o contratación.
Derechos humanos, el nuevo reto de las empresas
Este litigio histórico lleva a una conclusión ineludible: que las empresas y organizaciones deben contar con especialistas que las asesoren, no solo en cuestiones comerciales o transaccionales, sino relacionadas con riesgos asociados a violaciones a derechos humanos. Coincidentemente, en junio de 2021, cumplieron una década los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos de Naciones Unidas, instrumento precursor en el análisis de la responsabilidad empresarial por violaciones a estos derechos.
Cada vez, con más frecuencia, empresas son condenadas por su responsabilidad en la comisión de actos violatorios a derechos humanos, países como Francia, Canadá y Alemania incluso han promulgado leyes en la materia, mientras que la Unión Europea y otros países como Suiza y, recientemente, México, están discutiendo sus respectivas legislaciones. Asimismo, en el mes de agosto de 2021 fue publicado por el Alto Comisionado de la ONU el tercer borrador del próximo tratado vinculante para regular, en el derecho internacional de los derechos humanos, las actividades de corporaciones transnacionales y otras entidades comerciales, próximo a promulgarse.
Un ejemplo reciente puede ser el denominado National Prescription Opiate Litigation, consistente en aproximadamente 2.500 demandas acumuladas en contra de diversas farmacéuticas que operan en territorio estadounidense. A dichas empresas se les acusa de ser responsables de poco más de 400.000 muertes por el consumo de opiáceos, al ser vendidos sin restricción médica entre 1997 y 2017 en los Estados Unidos.
Fue el propio gobierno estadounidense el que decidió comenzar esta serie de litigios en 2017, ya que consideró que quien tenía que asumir los costes para frenar la crisis de adicción a los opioides era la propia industria farmacéutica. Así, procedieron a demandar a diversas compañías, entre ellas Jhonson & Jhonson, Teva Pharmaceuticals, Purdue Pharma, y hasta empresas como CVS y Walmart por su participación en la venta al público, algo muy similar a lo sucedido con México y las compañías productoras de armas.
Hoy las empresas requieren asesoría no solo en cuestiones comerciales, sino también en materia de derechos humanos. No basta con grandes consorcios de abogados que repartan el estudio parcial de estos asuntos entre los profesionales de siempre, sino de un grupo de especialistas dedicado a atender integral y transversalmente los riesgos asociados a las empresas en este campo. Grandes compañías, conscientes de esta nueva necesidad empresarial, procedieron a crear dentro de sus estructuras, figuras como el Business & Human Rights Counsel, el Chief Sustainability Officer o el Ombudsperson Organizacional, mediante las cuales han apostado a incorporar de manera in-house, un estudio y atención especializado en estos temas desde la perspectiva de la prevención de riesgos.
Que las grandes empresas farmacéuticas y ahora la industria armamentista enfrenten cuantiosos litigios no es coincidencia. Es muestra de que el derecho de empresa, tal y como lo conocíamos, ha evolucionado y ahora enfrenta nuevas exigencias, como un entendimiento sólido sobre el respeto a los derechos humanos, pues el consumo ético progresa convirtiéndose en un factor de vigilancia indispensable para la continuidad de la propia empresa.
*Adalberto Méndez López es socio de ECIJA, con especialidad en derechos humanos, empresas y responsabilidad social corporativa.
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