La reciente publicación del nuevo Protocolo de Inspección sobre Subcontratación, por parte de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS) de México, revive el debate que atraviesa hoy a buena parte de América Latina: cómo regular la subcontratación laboral sin desnaturalizarla ni convertirla en una figura prohibida de facto.
La medida mexicana forma parte del proceso iniciado con la reforma de 2021, que prohibió la subcontratación general de personal y limitó su uso a servicios u obras especializadas que no formen parte del objeto social ni de la actividad económica principal del beneficiario. De esta manera, se busca reforzar la capacidad de fiscalización de la autoridad laboral y mejorar la detección de esquemas irregulares o simulados.
Más allá del contenido específico del instrument normative, la noticia resulta relevante porque reactiva una discusión de fondo que no es exclusiva de México: la tensión entre regulación, fiscalización y prohibición en materia de subcontratación.
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De la regulación a un control más exigente
En los últimos años, la tendencia regional es avanzar hacia modelos de control cada vez más estrictos sobre las relaciones de subcontratación, sobretodo en la verificación de la realidad operativa por encima de las formas contractuales.
Este giro responde, sin duda, a la necesidad de combatir prácticas abusivas: provisión encubierta de personal, fragmentación simulada de relaciones laborales y evasión de obligaciones laborales y de seguridad social. Hoy, el desafío consiste en evitar que el reforzamiento del control derive en un escenario de sobrerregulación, en el que la subcontratación pase a ser vista como una práctica sospechosa en sí misma.
Cuando la fiscalización se apoya en conceptos amplios o indeterminados, el riesgo no es menor: se traslada a las empresas un alto grado de incertidumbre respecto de qué esquemas organizativos son válidos y cuáles no, afectando decisiones legítimas de estructuración productiva.
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¿Regular o prohibir? El dilema latinoamericano
En distintos países de la región se han adoptado enfoques que, bajo la lógica de protección laboral, restringen severamente la posibilidad de subcontratar actividades vinculadas al giro principal del negocio.
El caso peruano es ilustrativo. En 2022 se emitió el Decreto Supremo 001-2022-TR, que introdujo la noción de “núcleo del negocio” como límite a la tercerización, prohibiendo la externalización de determinadas actividades principales mediante una norma de carácter reglamentario.
En este contexto, resulta relevante mencionar que el citado Decreto Supremo ha sido objeto de diversas acciones constitucionales. Si bien el Tribunal Constitucional ha emitido pronunciamientos desestimatorios respecto de algunas demandas, dichas decisiones no constituyen precedente vinculante, producen efectos únicamente interpartes y no resuelven el fondo del debate, ya que se mantiene pendiente de resolución el proceso de Acción Popular que definirá, con alcance general, su constitucionalidad y legalidad. Además del hecho de que los efectos del Decreto Supremo 001-2022-TR se encuentran actualmente suspendidos para todos los agentes económicos, en virtud a una resolución de Indecopi que lo declaró como una barrera burocrática legal.
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Hacia un enfoque regulatorio más equilibrado
Frente a este escenario, resulta pertinente repensar el enfoque legislativo desde una perspectiva más funcional. Un modelo moderno de regulación de la subcontratación debería apoyarse, al menos, en tres ideas centrales:
- La subcontratación no debería prohibirse de manera general, sino evaluarse en función de criterios objetivos: autonomía empresarial, asunción de riesgos, especialización técnica y responsabilidad por resultados.
- El rol del Estado debe concentrarse en identificar y sancionar la simulación, no en restringir modelos productivos legítimos.
- Las limitaciones a la subcontratación deben emanar de la ley, con reglas claras y previsibles, evitando que definiciones abiertas se conviertan en fuentes de discrecionalidad sancionadora.
Desde esta lógica, las herramientas de cumplimiento preventivo, diagnósticos, revisión contractual y coherencia entre lo acordado en el contrato y la práctica, adquieren un papel central, tanto para las empresas proveedoras como para las beneficiarias de los servicios.
Reflexión final
La subcontratación es eje sensible de la política laboral en América Latina. El verdadero desafío no radica en endurecer o flexibilizar sin matices, sino en encontrar un punto de equilibrio que permita proteger efectivamente los derechos de los trabajadores sin sacrificar seguridad jurídica ni eficiencia económica.
*Carla Benedetti Ortega es socia del área de derecho laboral del Estudio Benites Vargas & Ugaz Abogados. Cuenta con más de 20 años de experiencia, asesora a empresas locales y multinacionales en el diseño de modelos de organización del trabajo y gestión de riesgos laborales.
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