Ni estatal ni vinculante, pero influyente: el ascenso del soft law

La regla general en materia de derecho aplicable, cuando queda librada a la autonomía de las partes, es la elección de un derecho estatal. Sin embargo, en los contratos internacionales se observa una tendencia creciente hacia la incorporación de principios o reglas no estatales, conocidos como soft law: normas que no provienen de un Estado, pero que pueden ser adoptadas por todos los que deseen utilizarlas.

El soft law surgió como una respuesta práctica de jueces y árbitros para interpretar o suplir vacíos normativos. Con el tiempo, se consolidó como un conjunto de instrumentos no vinculantes —principios, guías, códigos de conducta o recomendaciones— elaborados por organismos internacionales o comunidades de expertos, que hoy ejercen una influencia real en la contratación y en la resolución de controversias.

Esta tendencia no pretende reemplazar los esfuerzos de unificación del derecho internacional, pero sí surge de su evidente ineficacia. La codificación tradicional —basada en convenciones internacionales— depende de la voluntad política de los Estados, que raramente priorizan estas cuestiones. Aun cuando se aprueban, sus procesos de ratificación pueden demorar más de una década. 

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Adopción de cuerpos de soft law

Frente a este panorama, instrumentos alternativos y más ágiles como leyes modelo, contratos tipo o principios generales han ganado protagonismo.

Entre los numerosos cuerpos de soft law, dos destacan por su impacto en la contratación y en las disputas internacionales: los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales (1994) y los Principios de La Haya sobre la Elección del Derecho Aplicable (2015).

El Instituto Unidroit (Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado) — organización intergubernamental fundada en 1926 y actualmente integrada por 63 Estados— busca armonizar el derecho privado y comercial mediante instrumentos modernos y flexibles. En 1994 publicó sus Principios, actualizados en 2004, 2010 y 2016, concebidos como un cuerpo de reglas sustantivas para contratos mercantiles internacionales. Aunque no son vinculantes, las partes pueden adoptarlos como derecho aplicable o como marco interpretativo.

El propio preámbulo de los Principios describe sus posibles funciones: servir como derecho aplicable, complementar o interpretar instrumentos internacionales o legislaciones nacionales, e incluso inspirar a los legisladores. En la práctica, su aplicación se ha visto especialmente en el arbitraje internacional, donde las reglas de instituciones como la ICC (Cámara de Comercio Internacional) o el Ciadi (Centro de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones) permiten su uso cuando las partes así lo acuerdan o cuando no han elegido un derecho estatal. También se aplican en contratos con vínculos multinacionales donde ninguna ley nacional prevalece claramente, brindando una solución neutral y equitativa.

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Precedentes

Existen precedentes significativos: en el caso ICC 7375 (1994) el tribunal utilizó los Principios Unidroit para interpretar cláusulas contractuales ambiguas, y en el ICC 8502 (1996) los empleó como parte de la lex mercatoria para cubrir lagunas que el derecho nacional no resolvía. Los tribunales estatales, en cambio, suelen limitar su uso a los casos en que las partes los eligen expresamente, ya que su carácter no vinculante impide a los jueces apartarse del principio de legalidad.

Los Principios de La Haya representan un desarrollo complementario dentro del soft law. Adoptados por la Conferencia de La Haya en 2015, no regulan el contenido de los contratos sino el aspecto conflictual: la autonomía de la voluntad en la elección del derecho aplicable. Su principal innovación es permitir que las partes elijan incluso un “derecho no estatal”, como los Principios Unidroit, reforzando la flexibilidad que caracteriza al arbitraje internacional.

Aunque tampoco son jurídicamente obligatorios, los árbitros los citan con frecuencia, y su influencia ha llegado al plano normativo. El Reglamento europeo Roma I, por ejemplo, recoge parcialmente esta tendencia al reconocer —aunque de manera más limitada— la posibilidad de elegir normas no estatales. Incluso hay contratos internacionales que combinan ambos instrumentos: adoptan los Principios Unidroit como derecho aplicable y los Principios de La Haya como sustento de su validez.

Este recorrido muestra una evolución clara: los Principios Unidroit aportan contenido material; los de La Haya consolidan el marco formal para elegirlo. Juntos reflejan la madurez del soft law como fuente jurídica en el comercio y en las disputas internacionales.

Su creciente aceptación no está exenta de tensiones. El carácter no vinculante del soft law plantea interrogantes sobre su jerarquía frente a normas imperativas y los límites de la autonomía privada. Abogados y árbitros deben, por ello, diseñar estrategias contractuales que equilibren flexibilidad con seguridad jurídica, para no comprometer la validez del contrato ni la ejecutabilidad de los laudos.

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Alternativa ante el rezago

En definitiva, la expansión del soft law evidencia la necesidad de un derecho internacional más ágil, neutral y moderno. Como sostuvo H.L.A. Hart en The Concept of Law (1961), la validez de una norma depende de su aceptación y eficacia práctica. Los Principios Unidroit y los de La Haya encarnan precisamente esa idea: instrumentos no vinculantes que, gracias a su utilidad y adaptabilidad, han ganado autoridad en la práctica.

En un mundo interconectado y cambiante, el derecho internacional no puede seguir el ritmo lento de la codificación estatal. Apostar únicamente a que los Estados negocien y ratifiquen convenciones equivale a aceptar un desfase estructural entre norma y realidad. Frente a ese rezago, el soft law se erige como una alternativa funcional y contemporánea: flexible, neutra y, sobre todo, eficaz.

*Florencia A. Fabio es consejera de DLA Piper - Argentina.