En 2009, fruto de los compromisos de Chile para ingresar a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), se dictó la Ley 20.393, que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas. A partir de ese momento, la empresa, como entidad participante de la actividad jurídico-económica del país, se vio obligada a gestionar los riesgos penales que su actividad podía producir, pero limitado a situaciones especialmente graves e inusuales, como el cohecho, el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, entre otros.
Si bien, desde un inicio, la Ley 20.393 contemplaba que la responsabilidad penal podía transmitirse en caso de transformación, fusión, absorción, división o disolución voluntaria. Desde una perspectiva práctica, las operaciones de M&A no se vieron impactadas de manera importante, y la revisión de los programas de cumplimiento, durante el proceso de due diligence, por regla general, o no se hacía o no pasaba de la constatación de la existencia de una modelo de prevención que hubiese elaborado la empresa a ser adquirida, esto con las formalidades que mandataba la ley para su efectividad.
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Creemos que lo anterior se debió a diversos motivos. Entre ellos, destaca la escasa jurisprudencia penal en la aplicación de la Ley 20.393, además de el hecho de que esos modelos de cumplimiento eran facultativos y tenían por objeto eximir de responsabilidad penal a la persona jurídica en el improbable caso de que se le atribuyera la comisión de un delito.
La gravedad de las conductas reguladas por esa ley permitía sostener que un vendedor, al menos, debía saber de la existencia de ese tipo de conductas, impidiendo cualquier limitación contractual de su responsabilidad, basado en su actuar con un estándar de culpa grave o, derechamente, dolo, como habitualmente se efectúa en este tipo de operaciones, a través de montos máximos o mínimos de indemnización y reglas especiales de prescripción.
A partir de que se dictó la Ley 21.595 (la denominada Ley de Delitos Económicos), este panorama cambió. Las figuras por las que puede responder penalmente la persona jurídica ya no son unas pocas cuestiones eminentemente penales, como puede ser el lavado de activos, sino que son cientos de tipos penales en las más variadas áreas, desde la corrupción hasta el maltrato animal, pasando por delitos medioambientales, tributarios, de mercado de valores, de aduanas, entre muchos otros.
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Este cambio impone un desafío fundamental a la hora de desarrollar el proceso de adquisición de una empresa, dada la extensión de conductas punibles para la empresa, que se extienden a todo o casi todo su actuar. En este escenario, incluso un vendedor diligente podría no estar enterado de la comisión de eventuales delitos, especialmente si consideramos que hasta un tercero no relacionado patrimonialmente podría atribuirle responsabilidad a esa persona jurídica.
De este modo, aun cuando la existencia de un adecuado programa de cumplimiento sigue siendo facultativo, el riesgo de no contar con ese tipo de programas ha cambiado radicalmente: hoy existe un riesgo patente de que la adquisición de una persona jurídica (o la compra de los activos con los que una persona jurídica desarrolla su negocio) implique la adquisición de una potencial sanción.
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Si bajo el régimen inicial de la Ley 20.393 la adquisición de una empresa importaba un riesgo acotado de que la entidad fuera responsable, penalmente, y que cualquier limitación contractual de responsabilidad no pudiera operar por la culpa grave o el dolo del vendedor, actualmente, ese escenario es completamente distinto.
Frente a esta problemática, surge la pregunta de cómo debe actuar un comprador diligente, en el entendido de que, si bien es deseable, no es práctico realizar un due diligence forense para cada una de las conductas típicas contenidas en la Ley 20.393.
Somos de la opinión que hoy, más que nunca, el due diligence, en materia de compliance y programas de cumplimiento, va a pasar de ser un apéndice inservible a un elemento central en el estudio de una empresa frente a una eventual adquisición.
Dicha debida diligencia tiene que centrarse no solo en el cumplimiento de los requisitos formales de este tipo de programas, sino que debe extenderse a la matriz de riesgo, a comprender los riesgos penales identificados por la empresa adquirida y la metodología para abordar dichos riesgos, considerando la forma de determinar el riesgo inherente de las conductas, las medidas de mitigación y la determinación del riesgo residual existente en la compañía para las distintas conductas. También debe incluir políticas, procedimientos y controles dispuestos por la empresa para gestionar los riesgos penales. Todo este análisis tiene que ser realizado con un foco donde prime el fondo por sobre la forma, entendiendo la racionalidad de las decisiones y políticas adoptadas, así como su adecuada gestión a los riesgos producidos.
Esta es la única fórmula que permite a un comprador tener la tranquilidad de que —frente a la existencia de la comisión de delitos por parte de la persona jurídica adquirida— podrá optar a una defensa adecuada y, eventualmente, a la eximente de responsabilidad.
Por su parte, si quien desee enajenar su empresa o proponer un proceso de fusión no cuenta con un adecuado programa de cumplimiento penal, pondrá un mayor riesgo a esa adquisición, se expondrá a una disminución del precio de venta o a verse obligado a entregar garantías adicionales en el contrato de compraventa o bien, en un caso más extremo, pondrá en riesgo el cierre mismo de la operación, si es que el potencial comprador se disuade de adquirir con motivo del riesgo penal.
*Tomás Kubick es socio mercantil de Cuatrecasas - Chile.
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