Relaciones con Canadá y Estados Unidos: ¿Qué pasará si México aprueba la reforma para prohibir la minería a cielo abierto?

A inicios de 2024, en febrero, se presentó, entre otras, una Iniciativa de Reforma a la Constitución Mexicana, con la que se propone:

• Prohibir el otorgamiento de concesiones de minería a cielo abierto en minerales, metales y metaloides.
• Establecer sanciones para quienes realicen actividades de minería a cielo abierto.

El proceso legislativo para la aprobación de esta reforma dio inicio el pasado 1 de septiembre, a través del periodo de sesiones ordinarias del Congreso de la Unión, por lo que tanto la Cámara de Diputados como la de Senadores deberán estudiarla y someterla a votación, siendo necesaria una mayoría de dos tercios en cada Cámara para aprobarla.

En el supuesto de que el Congreso de la Unión apruebe la reforma por la que se prohíbe la minería a cielo abierto, posteriormente es necesario que la misma sea ratificada por la mayoría absoluta (la mitad más una) de las legislaturas de las entidades federativas de nuestro país, de conformidad con el artículo 135 constitucional. Así, cada legislatura estatal deberá aprobar o no la reforma, siguiendo el procedimiento y las formalidades que establezca su propia constitución y leyes reglamentarias locales. Solamente, si la mayoría absoluta de las entidades federativas aprueba la reforma, esta será devuelta al Congreso de la Unión y, posteriormente, al Ejecutivo Federal para su promulgación y publicación.

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Alternativas de defensa locales

Es importante señalar que, en caso de una reforma a la Constitución Política de México, el contenido de esta no puede ser controvertida por medio de ni ningún tipo de juicio, en virtud del Principio de Supremacía Constitucional, que dicta que todo orden jurídico, se encuentra sometido a ella y ninguna autoridad tiene poderes o facultades por encima de ella.

No obstante lo anterior, la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha emitido importantes consideraciones y reflexiones, a través de diversas jurisprudencias sobre la procedencia de un medio de defensa, como lo es el juicio de amparo, en contra del proceso legislativo, que dio origen a las reformas constitucionales.

Lo anterior, en virtud de que, si el procedimiento legislativo de reforma constitucional no se sigue en sus términos y formas legales, entonces generaría un vicio en el resultado final, que es precisamente el contenido de la reforma.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha dejado en claro que una demanda de juicio de amparo promovida en contra del procedimiento de reformas al texto constitucional no implica una causa notoria y manifiesta de improcedencia; sin embargo, este razonamiento no ha prosperado en las figuras jurídicas de la Acción de Inconstitucionalidad y la Controversia Constitucional, pues aquella Corte ha considerado que tales medios de impugnación no son la vía idónea para este tipo de impugnación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 105 constitucional.

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Alternativas de defensa internacionales

Esta reforma constitucional, de ser aprobada, generaría gran incertidumbre en la industria minera, principalmente en materia de inversiones.

Sin embargo, las empresas mineras que invierten en nuestro país cuentan con la protección del T-MEC, que, en su Capítulo 14 de Inversión, establece diversos medios de solución de controversias y, asimismo, prohíbe el trato preferencial a empresas públicas por encima de inversionistas privados de otros países, protegiendo a los inversionistas contra medidas que puedan afectar su operación y propiedad.

El T-MEC, que reemplazó al TLCAN, amplía la protección a los inversionistas extranjeros y, en su Capítulo 14,  especifica que las empresas propiedad del Estado son susceptibles de ser demandadas, retirando el fuero que brindaba anteriormente el TLCAN. 

En ese sentido, este Capítulo 14 establece que los inversionistas podrán recurrir a un mecanismo de arbitraje de inversión (Inversionista-Estado) para las siguientes modalidades de reclamaciones de inversión: 

1. Los inversionistas de una de las partes podrán reclamar la violación a las obligaciones de Trato Nacional, Nación más Favorecida y Expropiación directa. 
2. También podrán reclamar la violación de cualquier disposición del capítulo de inversión, cuando el inversionista o su inversión sean parte de un contrato en los sectores de hidrocarburos y gas, telecomunicaciones, generación de energía, transportes y proyectos de infraestructura.

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Relación con Canadá

Sin embargo, Canadá no forma parte del Capítulo 14 del T-MEC, sobre los medios de solución de controversias, por lo que este mecanismo de arbitraje de inversión es vinculante únicamente entre México y EE.UU.  Esto significa que las controversias entre inversionistas y gobiernos no podrán ser presentadas por inversionistas canadienses o en contra de Canadá.

No obstante lo anterior, resulta preciso destacar que, tanto México como Canadá han suscrito el Tratado Integral y Progresista de Asociación TransPacífico (por su sigla en inglés CPTPP), el cual busca regular materias de comercio e inversión internacional. 

Este marco también cuenta con un capítulo dedicado a la solución de controversias inversionista-Estado que se aplica casi exclusivamente al capítulo sobre Inversiones. Este capítulo considera que, en primer término, las partes deben tratar de solucionar la controversia mediante consultas y negociación, lo que puede incluir la conciliación y mediación.

En segundo término, y en el supuesto de que una controversia relativa a una inversión no haya sido resuelta mediante consultas o negociación, dentro de los seis meses siguientes que se hubieren presentado, el inversionista podrá someter a arbitraje una reclamación.

En este sentido, el inversionista tiene la opción de someter tal reclamación de conformidad con alguna de las siguientes alternativas y/o procedimientos: 

1. Bajo las reglas del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI), del cual Canadá y México también forman parte.
2. Bajo el Reglamento de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI); o 
3. Si el demandante y demandado lo acuerdan, bajo cualquier otra institución arbitral o regla de arbitraje.

Derivado de lo anterior, de aprobarse la reforma constitucional en comento, los titulares de concesiones mineras tendrían a su alcance diversas opciones encaminadas a salvaguardar sus derechos.

*Joel. A. González es socio director de ALN Abogados.