Lamentablemente, la República Argentina enfrenta un déficit en materia de desarrollo de infraestructura pública. El nivel de inversión en esta materia ha sido muy bajo en las últimas décadas, comparado con otros países de América Latina.
Para el desarrollo de infraestructura pública, históricamente, se ha acudido a las figuras de la obra pública, la concesión de obra pública y la concesión de servicio público, que son esquemas que requieren de un enorme costo de capital hundido, resultando el financiamiento una cuestión central en esta clase de proyectos que solía provenir del Tesoro Público, mediante el aporte de los ciudadanos, al hacerse cargo de sus obligaciones tributarias o a través de la toma de deuda pública a entidades bancarias y financieras internacionales.
Esta situación, además de ser ineficiente y gravosa para el Estado Nacional, en atención a la baja rentabilidad económica de la inversión (a pesar de su alta rentabilidad social), genera una inequidad “intergeneracional”, toda vez que el costo es sufragado por la actual generación, pero será utilizado por futuras generaciones, como así también una inequidad “interregional”, pues, al extraer recursos con base exclusiva en la capacidad contributiva de los aportantes (y no en función de su domicilio), permite redistribuirlos en infraestructura que será utilizada en otras zonas diferentes del asiento del conjunto de contribuyentes.
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Sumado a ello, los regímenes normativos antes mencionados, contenían una serie de prerrogativas a favor del Estado Nacional que acrecentaban los riesgos y costos de contratar con este.
Es en este contexto, a raíz del cambio de gobierno que tuvo lugar en el año 2023, en la República Argentina se comenzó un proceso de reformas que incluyó una serie de medidas en materia de infraestructura pública que persiguen superar el déficit en la materia, apuntando para ello a que sean los privados (desarrolladores e inversionistas) nacionales e internacionales quienes se encarguen de esta tarea.
Así, las reformas que se analizarán a continuación, que se canalizaron mediante la sanción de la Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos N° 27.742 y sus normas reglamentarias, persiguen atenuar las clásicas prerrogativas estatales y fortalecer los derechos de los contratistas.
En primer lugar, esta ley, en su Título II (titulado “Reforma del Estado”), Capítulo II, declara (i) sujeto a privatización a Energía Argentina S.A., Intercargo SAU, Nucleoeléctrica Argentina S.A. y a Yacimientos Carboníferos Río Turbio; (ii) sujeto a privatización o concesión a Agua y Saneamientos Argentinos S.A., Belgrano Cargas y Logística S.A., Sociedad Operadora Ferroviaria S.E. y Corredores Viales S.A. debiéndose llevar adelante un procedimiento de selección del contratista competitivo que, en el caso de que Belgrano Cargas y Logística S.A. y Corredores Viales S.A, se espera que se concrete en los próximos meses.
En segundo lugar, los cambios de relevancia en materia de infraestructura pública se dan en el Capítulo II, en el que se introducen modificaciones significativas a la Ley Nacional de Concesión de Obras Públicas N° 17.520.
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De esta manera se busca morigerar las clásicas prerrogativas estatales en materia contractual y fomentar la intervención de particulares privados nacionales e internacionales, no solo en la ejecución de las obras sino también (y más importante aún) en la propuesta y en su financiamiento. Ello en línea con lo dispuesto oportunamente en el año 2016, bajo la gestión del gobierno de Mauricio Macri, mediante la creación del régimen de Participación Público Privada (en adelante, PPP) a través de la Ley N° 27.328.
Con lo anterior, se pone el foco en:
- El derecho al mantenimiento de la ecuación económico financiera del contratista.
- Reforzar la vigencia e importancia del régimen de iniciativa privada.
- La eliminación de prerrogativas estatales y el fortalecimiento de derechos del contratista.
- La inclusión expresa de mecanismos alternativos al fuero judicial para la resolución de disputas (intervención de un panel técnico y la cláusula arbitral).
- La flexibilización en las contrataciones públicas.
Respecto de la atenuación de prerrogativas estatales, se contempla:
- La facultad estatal de aplicar el ius variandi con un límite máximo, en más o en menos del 20 %, únicamente respecto de la ejecución del proyecto.
- La indemnización plena (daño emergente y lucro cesante) en casos de extinción anticipada por razones de interés público no siendo aplicable ninguna norma que establezca una limitación de responsabilidad
- Que la suspensión o nulidad del contrato por razones de ilegitimidad deberá ser solicitada y declarada por un tribunal judicial.
- La posibilidad de que en casos de extinción del contrato por razones de interés público se utilice como parámetro objetivo de ponderación las inversiones no amortizadas para determinar la indemnización.
- Que el pago de la indemnización en casos de extinción del contrato por razones de interés público deberá concretarse con anterioridad a la ejecución de los actos que materialicen la extinción o la toma de posesión de la obra o infraestructura del contratista en retirada.
- La facultad de ceder total o parcialmente el contrato a un tercero siempre que haya transcurrido al menos un 20 % del plazo original del contrato de la inversión comprometida.
Asimismo, es necesario destacar que la Ley contiene ciertas flexibilizaciones en materia de contrataciones públicas toda vez que se hace alusión al concepto de oferta más conveniente, prohíbe la aplicación de normas que no permiten la indexación y establece que el pago del contrato y/o remuneraciones estipuladas en moneda extranjera debe ser cancelado en dicha moneda.
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Por otra parte, mediante el Decreto reglamentario N° 713/2024 se derogó el régimen de iniciativa privada (aprobado en su momento mediante el Decreto N° 966/05), creándose uno nuevo que respecto del anterior introduce ciertas mejoras como:
- El aumento de puntos porcentuales de la ventaja competitiva del proponente ante la futura licitación.
- Contemplar una compensación por gastos, honorarios y otros conceptos en caso de desestimarse la propuesta a otorgar tanto por el Estado Nacional como así también por quien resulte adjudicado dependiendo el caso.
- Incluir ciertas pautas objetivas que la Administración Pública deba analizar al momento de determinar si una iniciativa privada persigue una finalidad pública o no y si eventualmente resulta admisible y procedente.
- Estipular la posibilidad de cesión del proyecto.
- La creación de una plataforma que registre los proyectos.
Por último, la Ley en el Título VII contempla la creación de un ambicioso Régimen de Incentivo para Grandes Inversiones (RIGI) que es la principal herramienta con la que se canalizarán eventuales inversiones tanto nacionales como extranjeras en materia de infraestructura tratándose así de un régimen de fomento para grandes inversiones.
El RIGI abarca a proyectos de los sectores de forestoindustria, turismo, infraestructura, minería, tecnología, siderurgia, energía, petróleo y gas, siendo por ende sumamente amplio.
Pueden participar todo tipo de inversores, pero deben canalizar su inversión a través de un vehículo de proyecto único (VPU), titular de una o más fases de un proyecto que califique como “gran inversión”, que son los proyectos que involucren la adquisición, producción, construcción y/o desarrollo de activos que serán afectados a actividades que generen un monto de inversión por proyecto en activos computables igual o superior a USD 200.000.000 y que prevean para el primer y segundo año, contado desde la fecha de aprobación del plan de inversión y de la solicitud de adhesión, el cumplimiento de una inversión mínima en activos computables igual o superior a la determinada por el Poder Ejecutivo.
Los beneficios que se generan por la adhesión al RIGI son múltiples en tanto abarcan incentivos tributarios, aduaneros y cambiarios.
De esta manera, en virtud de las reformas aquí analizadas, podemos asegurar que en la República Argentina está teniendo lugar un cambio de paradigma respecto del desarrollo de infraestructura pública que persigue la intervención activa —ya desde una faz inicial de diseño del proyecto como así también para su inversión y desarrollo— de los sujetos privados que estén interesados en ello, contando a tal fin con un régimen jurídico más amigable que tiende a atenuar las clásicas prerrogativas estatales y a fortalecer los derechos del contratista.
*Ignacio González Zambón es abogado especialista en derecho administrativo y regulación económica y socio de TCA Tanoira Cassagne.
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