En septiembre de 2024 se publicó un decreto de reforma al artículo 2 de la Constitución mexicana en materia de Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanos, y a través de esta reforma constitucional se reconoció el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas y afromexicanas de obtener un “beneficio justo y equitativo”, conforme a “las leyes aplicables”, por parte de aquella persona física o moral que obtenga un lucro derivado de una medida administrativa sujeta a consulta previa.
Con lo anterior, a nivel constitucional se estableció que, para algunos proyectos, las comunidades tienen derecho a ser consultadas, esto “con la finalidad de obtener su consentimiento o, en su caso, llegar a un acuerdo”. A la vez estipula que quienes obtengan beneficios económicos de dichas medidas deberán otorgar un beneficio justo y equitativo a las comunidades impactadas.
La Reforma Constitucional se encuentra en vigor desde el día siguiente a su publicación. Si bien sus artículos transitorios ordenan al Congreso de la Unión expedir la ley general en la materia y armonizar el marco jurídico correspondiente, a la fecha esto aún no ha ocurrido, por lo que resulta relevante reflexionar sobre los desafíos que implica delimitar jurídicamente qué constituye un “beneficio justo y equitativo” otorgado conforme a “las leyes aplicables”.
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Desafíos y elementos para determinar el concepto ‘justicia y equidad’
Ante un concepto jurídico indeterminado, surgen dos desafíos clave: tomar en consideración las circunstancias de cada caso y mantener un equilibrio con la seguridad jurídica.
- Lo primero que debe considerarse es que estamos ante un concepto jurídico cuya determinación debe incorporar las circunstancias de cada caso. Esto, ya que lo que una comunidad o pueblo indígena o afromexicano pueda considerar justo o equitativo puede diferir de lo que otra comunidad perciba como tal. Lo mismo ocurre en relación con el grado de certeza existente sobre el lucro que condiciona el otorgamiento del beneficio justo y equitativo.
- Un segundo desafío está relacionado con lo que debe entenderse por “leyes aplicables” para determinar la justicia y equidad en el otorgamiento de un beneficio. Actualmente, existe una iniciativa de Ley General de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanas misma que, en caso de entrar en vigor, sería indudablemente una de las leyes aplicables referidas por el precepto constitucional. Sin embargo, esta iniciativa no establece qué es lo que debe considerarse al hablar de justicia y equidad.
En este contexto, es posible concluir que el concepto de “leyes aplicables” deberá ser construido en función de las particularidades de cada caso, atendiendo a:
- La naturaleza jurídica de la medida administrativa en cuestión.
- El lucro a obtener por dicha medida
- Las características específicas de la comunidad o pueblo al que potencialmente le asista el derecho al beneficio.
Por ejemplo, si la medida administrativa se relaciona con la autorización de un proyecto minero, resultará aplicable la Ley de Minería, la cual establece que la persona ganadora de un concurso para obtener una concesión debe suscribir un convenio con la comunidad de que se trate para obtener el uso del terreno y cubrir una contraprestación. Así, se reafirma la necesidad de realizar una interpretación armónica del sistema jurídico, en la que la aplicación de los nuevos mandatos constitucionales se articule con los marcos regulatorios sectoriales.
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El carácter restitutivo versus el carácter participativo; elementos interpretativos del Derecho internacional
La determinación de las leyes aplicables no es el único aspecto que requiere interpretación. Como ya se ha mencionado, el artículo 2 constitucional consagra el derecho a un “beneficio” en favor de las comunidades consultadas, indicando que la persona física o moral que obtenga un lucro derivado de dichas medidas deberá otorgar un beneficio justo y equitativo. Pero, ¿qué significa realmente que se tiene un “derecho a un beneficio”?
Este concepto es particularmente relevante si se contrasta con ejemplos contenidos en normativa tanto local como internacional, en los que las erogaciones patrimoniales suelen tener una naturaleza exclusivamente restitutiva o indemnizatoria, en respuesta a una afectación ya consumada o inminente. No obstante, la Reforma Constitucional parece introducir una lógica distinta, orientada no únicamente a reparar el daño, sino a garantizar una participación activa y continua de las comunidades en la actividad económica generadora de lucro.
A nivel internacional, los conceptos de justicia y equidad en cuanto a las comunidades indígenas son perceptibles en diversos tratados internacionales de los que México es parte y en los cuales se establece la necesidad de que las indemnizaciones sean justas y equitativas.
Adicionalmente, los estándares desarrollados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos han destacado que los derechos de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus tierras comprenden no solo el uso y goce de los recursos, sino también la participación efectiva en los beneficios derivados de su explotación.
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Pues bien, la manera en la que internacionalmente se han utilizado los conceptos de justicia y equidad permite vislumbrar ciertos elementos que seguramente el legislador y, en última instancia el juzgador, reconocerán derivado de la Reforma Constitucional:
- La necesidad de convenir o acordar entre las partes el beneficio o participación correspondiente.
- El beneficio o participación puede ser de carácter económico o no económico —formación, transferencia de tecnología, etc—, pero en todo caso deberá implicar un beneficio tangible para la comunidad.
En este contexto, el reto, por tanto, no radica únicamente en definir qué debe entenderse por justicia y equidad, sino en diseñar herramientas normativas y prácticas que hagan operable ese mandato en contextos diversos y con impactos diferenciados.
*María Eugenia Ortega es asociada sénior de Cuatrecasas - Ciudad de México.
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