La tercerización de actividades en el Perú ha sido reconocida como una práctica válida desde sus orígenes, sin distinción alguna respecto al tipo de actividades objeto de externalización, ya sean periféricas o pertenecientes al núcleo del negocio de la empresa principal. La regulación específica en materia laboral más relevante fue la establecida por la Ley No. 29245 y el Decreto Legislativo No. 1038, normas que introdujeron definiciones precisas, requisitos formales y causales de desnaturalización de la tercerización, sin que en ninguno de sus dispositivos se estableciera limitación alguna respecto a la externalización de las actividades que conforman el core business de las empresas.
Fue recién en el año 2022 que, mediante el Decreto Supremo No. 001-2022-TR, el Ejecutivo buscó modificar los alcances de dichas leyes, introduciendo indebidamente la prohibición de tercerizar las actividades del núcleo del negocio, excediendo de manera manifiesta los límites de su potestad reglamentaria.
Corte Suprema anula restricción a la tercerización en el núcleo del negocio en Perú, ¿qué implica?
En ese contexto, diversos gremios iniciaron un proceso constitucional de acción popular destinado a anular los efectos de dicho Decreto, proceso que ha finalizado recientemente a través de la sentencia expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República: Acción Popular No. 30989-2023 Lima, declarando nulo el Decreto Supremo No. 001-2022-TR.
Así, la Sala Suprema consideró que la norma reglamentaria vulneró dicho principio, dado que el Decreto Supremo No. 001-2022-TR, al prohibir la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio, excede los términos de la Ley que regula dicha figura. En efecto, la norma cuestionada introduce la denominación de "núcleo del negocio", la cual, lejos de desarrollar los alcances de la ley, establece una restricción que esta no había previsto inicialmente.
Adicionalmente, la Corte Suprema descartó los argumentos orientados a sostener que la tercerización de actividades que forman parte del núcleo del negocio vulnera los derechos laborales de los trabajadores de las empresas tercerizadoras. Para ello, recordó que, en un anterior proceso de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional declaró que no es inconstitucional la tercerización de actividades que forman parte del proceso productivo de la empresa, en tanto que la propia ley protege al trabajador de cualquier restricción a sus derechos constitucionales.
¿Qué es tercerizar? Esto dice la norma en Perú
En cuanto a los efectos de la sentencia, es necesario anotar que la Corte Suprema no ha precisado si la nulidad alcanza a la totalidad de las disposiciones del Decreto Supremo No. 001-2022-TR, ya que las pretensiones planteadas por los demandantes solicitaron la nulidad de ciertos artículos específicos, dejando a salvo la modificación al artículo 8 del Reglamento. Al respecto, este último no se encuentra relacionado con la controversia central, sino que añade la obligación de la empresa tercerizadora de informar a los trabajadores desplazados sobre la unidad productiva o el ámbito de la empresa principal donde ejecutarán sus labores.
Desde una perspectiva práctica, la declaración de nulidad del Decreto Supremo No. 001-2022-TR tiene consecuencias relevantes para las empresas que operan bajo esquemas de tercerización. En primer lugar, aquellas que, durante la vigencia de la norma, modificaron sus modelos de negocio para ajustarse a la prohibición del núcleo del negocio, podrán retomar las actividades tercerizadas sin el riesgo de incurrir en una causal de desnaturalización. En segundo lugar, las empresas que continuaron tercerizando sus actividades principales (formen o no parte del núcleo del negocio) pueden seguirlo haciendo con la certeza de la inexistencia de riesgos legales. En tercer lugar, las empresas están habilitadas a tercerizar cualquier tipo de actividad siempre que la tercerizadora cumpla con los requisitos establecidos en las normas vigentes ((i) asumir los servicios por su cuenta y riesgo, (ii) contar con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, (iii) asumir responsabilidad por los resultados de sus actividades y (iv) tener a sus trabajadores están bajo su exclusiva subordinación).
En conclusión, la Sentencia de Acción Popular No. 30989-2023 Lima representa un hito relevante en la regulación de la tercerización laboral en el Perú. A través de este pronunciamiento, el Poder Judicial no solo ha restablecido el marco normativo vigente con anterioridad a la cuestionada reforma de 2022, sino que ha reafirmado con rigurosidad e independencia el principio de jerarquía normativa como límite para el ejercicio de la potestad reglamentaria del Ejecutivo. La sentencia evidencia que nuestros órganos jurisdiccionales son capaces de ejercer un control efectivo de la legalidad de las normas, con plena sujeción a los principios del ordenamiento jurídico y al margen de consideraciones de oportunidad política, brindando a los operadores económicos y a la ciudadanía en general la seguridad jurídica necesaria para el desarrollo de sus actividades.
*Jorge Luis Acevedo Mercado es socio de Benites, Vargas & Ugaz Abogados.
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