Las medidas a considerar en M&A durante la pandemia

Incluso antes del anuncio del presidente Martín Vizcarra respecto de las medidas de aislamiento social y demás políticas del estado de emergencia, decretado el pasado 15 de marzo para Perú, se podía presumir que el coronavirus iba a tener efectos transversales en varias industrias, con consecuencias negativas no solo para la economía peruana sino mundial.

Si bien expertos estiman que el crecimiento económico del país durante el 2020 sería nulo como consecuencia de las medidas restrictivas para contener la propagación del virus, también se estima que el mercado transaccional de fusiones y adquisiciones podría tener oportunidades para mediados del segundo trimestre del año. Muchos de los deals que ya se vienen negociando se cerrarían en muchos casos con normalidad, más allá del atraso natural de una situación como la que estamos viviendo.

En este contexto, cabe recordar que toda transacción de M&A finalmente es una asignación de riesgos entre las partes por la transferencia de un negocio y cada una de ellas tratará de pactar las cláusulas, provisiones y remedios que le ayuden a mitigar o estar cubiertos frente a la materialización de alguno de esos riesgos. En este escenario, detallamos cuatro aspectos prácticos que se deberán tener en cuenta para las transacciones en curso o por iniciarse en los próximos meses.

Etapa preliminar y due diligence

En el marco de toda transacción se realiza un proceso de due diligence. La profundidad y extensión dependerá del tipo de transacción, del perfil de las partes, de la empresa objetivo y de la industria. En los próximos meses, los documentos preliminares de la transacción tales como MOUs o LOIs deberían tener cierto nivel de información adicional respecto al impacto y nivel de cumplimiento de la empresa desde el inicio de la coyuntura del COVID-19. 

Asimismo, los asesores legales y financieros deberán tener especial cuidado en analizar estos temas adicionales durante el periodo de due diligence:

1. Nivel de cumplimiento: La empresa objetivo podría encontrarse en incumplimiento de sus obligaciones o en un supuesto de cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. ¿Se ha negociado esto con la contraparte?, ¿está en un supuesto especial de caso fortuito o fuerza mayor o ha alegado excesiva onerosidad de la prestación para suspender el cumplimiento de las obligaciones o resolver el contrato legalmente?

2. IT: ¿La empresa cuenta con la posibilidad de operar u ofrecer sus servicios de forma remota? O en todo caso, ¿el adquirente cuenta con esa posibilidad y sería fácil de integrarla a la empresa?

3. Contractual: ¿Qué tan expuesto está el mercado y la empresa a un brote adicional del COVID-19 o a las secuelas del mismo? ¿Hay garantía de suministro de proveedores clave? ¿Se han pactado escenarios de caso fortuito o fuerza mayor en los contratos?

4. Laboral: ¿Cómo ha manejado la crisis la empresa en caso de que se haya dedicado a actividades esenciales? ¿Hay riesgo de una demanda laboral por las medidas adoptadas?

Declaraciones y garantías y régimen de indemnización

La asignación de riesgos propia de cada transacción se otorga mediante las declaraciones y garantías además del régimen de indemnización. Así como tenemos un set de declaraciones y garantías estándar que son usualmente aplicables, también hay declaraciones que se otorgan en contratos de adquisición atados a determinada coyuntura. Recordemos cómo a raíz de los escándalos sexuales en Hollywood se comenzó a incluir una declaración específica en determinados contratos. 

En esa línea, podrían incluirse declaraciones con respecto a casos de coronavirus detectados en el personal, clientes o proveedores y la legalidad de las medidas adoptadas; certeza o amenaza de suspensión de obligaciones o resolución de contratos materiales de proveedores o clientes como consecuencia de esta situación; legalidad de las medidas laborales y tributarias adoptadas por la empresa durante el estado de emergencia; estado de cumplimiento de obligaciones; viabilidad de trabajo remoto y operación tecnológica; entre otros similares.

La práctica y posición de las partes en cada negociación definirá si estas declaraciones contendrán calificadores, así como si estos serán aplicables para el régimen de indemnización. Por otro lado, no sorprendería que un comprador exija indemnizaciones especiales o que se traten como fundamentales a las declaraciones en el caso de que se cierre la operación de la empresa como consecuencia del COVID-19 o se incluya para esos supuestos en específico daños indirectos.

Periodo interino

En transacciones con cierre diferido se deberá incluir cierta regulación específica con respecto al manejo de la empresa objetivo desde la firma hasta el cierre. Lo estándar es que las partes acuerden que la compañía se maneje en el “curso ordinario del negocio” (según la definición que se incluya) y se adicionen prohibiciones específicas. 

Esto tendrá incluso mayor relevancia cuando entre en vigencia la regulación de control de M&A en Perú para todos los sectores, ya que, en adición a la previsión sobre las situaciones inherentes al virus, estas deberán enmarcarse en la legalidad de la regulación aplicable para no incurrir en un supuesto de gun-jumping previo al pronunciamiento de la autoridad de competencia.

En contratos firmados con anterioridad al brote del virus se deberá tener en cuenta que las garantías podrían necesitar ser actualizadas al cierre.

Sobre el precio

Considerando que muchas empresas tendrán malos resultados durante 2020 y los compradores muchas veces estarán reacios a pagar un valor de empresa alto, en adquisiciones parciales se vienen negociando cláusulas de earnout con la posibilidad de que las llaves sean acumulables o en todo caso sinceren los objetivos de 2020. En adquisiciones totales se viene tomando en consideración los efectos negativos del COVID-19 en los resultados de la empresa en 2020 y las cláusulas de ajuste de precio vienen recogiendo supuestos específicos.

Otro aspecto para evaluar es el riesgo reputacional: ¿cómo ha actuado la empresa en el marco de aislamiento? Más allá de la actuación en el marco de la ley, ¿cuál fue la percepción del público y cómo puede afectar la marcha a futuro? Esto es fundamental para definir el valor empresa.

Si bien se vienen momentos económicamente difíciles según los principales bancos y analistas, los tiempos de estrés financiero la mayoría de las veces han generado movimiento en el mercado de M&A, esto es algo a lo que abogados y asesores financieros debemos estar atentos. Como dicen: “a río revuelto, ganancia de pescadores”.

* Ricardo de la Piedra es MBA por IE Business School y socio en Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro, Ono & Herrera Abogados.