En el Perú tenemos una costumbre bastante arraigada bajo la cual nuestros legisladores suelen importar normas extranjeras “de prestigio”, usualmente de un sistema jurídico más desarrollado, con la esperanza de que su sola adopción mejore la realidad local. Es una lógica comprensible: si funcionó en Estados Unidos, Alemania o España, “debería” funcionar acá. En la práctica, sin embargo, esta costumbre rara vez ha funcionado. El motivo es sencillo: las normas se importan en su texto, pero viajan sin los supuestos económicos, institucionales y culturales que les dan sentido en su lugar de origen. Cuando esos supuestos no existen en el país que las importa, la importación normativa se convierte en una pieza sofisticada insertada en un entorno que no está diseñado para recibirla. El resultado es el mismo que instalar una pieza de alta ingeniería en un motor que opera con otra lógica: luce bien, pero no funciona.
En materia financiera y contractual, esta tendencia se ha hecho particularmente evidente. Se toman instituciones complejas, diseñadas para mercados altamente bancarizados, con infraestructura contractual madura y operadores jurídicos familiarizados con prácticas estandarizadas, y se intentan encajar en un ecosistema donde (i) la informalidad es alta, (ii) las capacidades institucionales son desiguales, y (iii) las entidades financieras operan con una lógica de gestión de riesgos notablemente distinta.
Es el caso de la regulación de la garantía mobiliaria sobre saldos en cuenta que introdujo la nueva Ley de Garantía Mobiliaria (LGM). El legislador trajo a nuestro sistema una figura del derecho norteamericano: el “control” del artículo 9 del Uniform Commercial Code (UCC) cuya sección 9-104 fue copiada casi textualmente, pero sin los elementos de mercado, profundidad en la bancarización, estandarización contractual ni experiencia judicial necesaria para que funcione como en su jurisdicción de origen.
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El artículo 14 de la nueva LGM es el que replica el modelo del UCC. La norma establece que la garantía sobre saldos en cuentas abiertas en empresas del sistema financiero se perfecciona por control, precisando que si el acreedor garantizado es la propia entidad financiera donde se mantiene la cuenta, el control se presume desde la constitución de la garantía y si el acreedor es un tercero, el control nace desde el momento establecido en el contrato de control celebrado entre deudor, acreedor y entidad del sistema financiero (ESF).
El mismo concepto añade que dicho control existe incluso si el deudor mantiene la facultad de disponer de los fondos y concluye con una norma imperativa: la ESF mantiene su derecho de compensación reconocido en el artículo 132 de la Ley de Bancos. El Reglamento de la LGM refuerza esta lógica indicando que las garantías publicitadas por control (o por posesión) pueden inscribirse adicionalmente en el SIGM, pero sólo para reforzar su oponibilidad, no como condición de validez o prelación.
Este diseño se inspira en el modelo del artículo 9 del UCC. Bajo dicho régimen, la garantía sobre cuentas de depósito se perfecciona exclusivamente por control; nunca mediante el “filing” del formulario UCC-1. El artículo 9-104 establece que se tiene control cuando: (i) el acreedor es el propio banco depositario; (ii) el deudor, el acreedor y el banco suscriben un control agreement en virtud del cual el banco se obliga a seguir las instrucciones del acreedor garantizado sin requerir nuevo consentimiento del deudor; o (iii) el acreedor pasa a ser el cliente de la cuenta, es decir, la titularidad bancaria de la cuenta se reconfigura de modo que el acreedor controla directamente el saldo.
Las reglas de prelación son claras y consistentes: el banco depositario tiene prioridad frente a otros acreedores garantizados, entre acreedores con control prevalece quien lo obtuvo primero, y cualquier acreedor sin control queda relegado. El sistema se apoya, además, en una jurisprudencia ampliamente desarrollada que ha delimitado la interacción entre control, derecho de compensación bancario y otros intereses garantizados.
La racionalidad de ese modelo presupone un ecosistema muy específico. El régimen de “perfection by control” del UCC funciona porque opera en un mercado en el que (i) la bancarización corporativa y personal es alta, (ii) las cuentas bancarias son el centro de la liquidez de las empresas, (iii) existe una práctica sofisticada y estandarizada de contratos de control, con modelos de contratos ampliamente probados, y (iv) los tribunales y operadores manejan cotidianamente la lógica de las transacciones garantizadas del artículo 9 del UCC, incluyendo la prioridad entre acreedores garantizados y la coordinación con procedimientos concursales. En ese contexto, no es un problema que no exista un “registro de garantías sobre cuentas” porque todos los jugadores relevantes saben que la competencia por el saldo de la cuenta se decide frente al banco depositario y en función de los contratos de control que éste haya suscrito.
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La realidad del mercado
En el Perú, sin embargo, existe otra realidad donde no se verifican esas condiciones necesarias para que el sistema funcione. Tenemos un mercado con alta informalidad y una bancarización aún incompleta, especialmente en el caso de MYPEs e individuos. Para una parte significativa de deudores, las cuentas bancarias no son “depósitos de liquidez estable” sino instrumentos de tránsito: el dinero entra y sale rápidamente, los saldos tienden a ser bajos o intermitentes, y es frecuente que existan varias cuentas con usos puntuales o que no puedan ser gravadas.
La publicidad por control prevista en la nueva LGM se sustenta en la premisa del UCC en la que el saldo en cuenta es un activo central y relativamente estable del deudor, pero esto no se traslada necesariamente a la realidad peruana donde muchas cuentas pueden no contar todo el tiempo con fondos suficientes o el deudor puede transferir los fondos con facilidad antes de que el acreedor garantizado tenga oportunidad de activar su garantía.
A ello se suma que la nueva LGM y su Reglamento importan la etiqueta de “control” pero dejan abiertos aspectos funcionales que en el modelo del UCC están claramente definidos por la práctica o en la jurisprudencia. Nuestra norma no precisa qué obligaciones concretas asume la entidad financiera frente al acreedor con control y quedan sin respuesta cuestiones esenciales como: (i) si el banco está obligado a bloquear total o parcialmente la cuenta ante determinados eventos de incumplimiento, (ii) en qué plazo debe ejecutar las instrucciones del acreedor garantizado, (iii) cómo se ordenan las instrucciones conflictivas del deudor y del acreedor una vez perfeccionado el control, y (iv) qué responsabilidad asume el banco por incumplimiento o ejecución defectuosa del contrato de control.
Esto implica que cada operación requerirá negociar un contrato tripartito entre deudor, acreedor y banco prácticamente desde cero, incluyendo –por ejemplo– restricciones para que el deudor no pueda libremente transferir fondos desde la cuenta gravada en determinadas situaciones, lo que implica altos costos de transacción y, presumiblemente, resistencia operativa de las entidades financieras a asumir obligaciones atípicas frente a terceros.
Cada banco tenderá a imponer su propio modelo, con sus propios niveles de protección, generando (i) heterogeneidad contractual significativa, (ii) incertidumbre jurídica sobre el estándar mínimo de “control” exigible y (iii) un aumento de la complejidad, costo y tiempo de estructuración de la garantía. Lo que en el UCC funciona porque hay modelos probados judicialmente y cultura transaccional, en el Perú queda como un cascarón conceptual.
Otro problema en la regulación de las garantías mobiliarias sobre saldos en cuenta es que la nueva LGM no establece una regulación específica para su ejecución como si lo hace respecto de la publicidad, oponibilidad y prelación. La única modalidad que se utiliza para ejecutar este tipo de garantía es la adjudicación por el acreedor garantizado. La ausencia de una regulación específica implicaría que aún se requiere la figura del representante común para la adjudicación de los saldos en cuenta. Al introducir el requerimiento de suscribir un contrato de control para publicitar la garantía mobiliaria, la designación de un representante común pierde sentido porque la adjudicación la puede hacer la ESF conforme a lo pactado en el contrato de control.
Por otro lado, no se requiere publicitar estas garantías en el SIGM y se mantienen en el ámbito contractual lo que también genera problemas de transparencia. El modelo del UCC funciona sin un registro centralizado de garantías sobre cuentas porque el mercado ha operado por décadas sobre la premisa de que la prioridad se define en la esfera del banco depositario y cualquier acreedor sofisticado sabe que debe negociar su contrato de control para asegurar el perfeccionamiento su garantía.
En el Perú, en cambio, la cultura jurídica sigue basada en la certeza que otorgan los registros públicos. Los acreedores buscan cargas y gravámenes en partidas de los bienes registrables, los jueces y autoridades administrativas están acostumbrados a ordenar embargos, retenciones y medidas cautelares sobre cuentas bancarias sin necesidad de revisar contratos privados complejos, y los procesos concursales se apoyan en información registral para verificar el universo de garantías. Si la publicidad del control se sustenta sólo en un contrato tripartito que no es público (y no necesariamente con fecha cierta), se crean problemas adicionales: (i) los acreedores ordinarios no tienen como razonablemente verificar si una cuenta esencial del deudor está gravada, (ii) los jueces pueden trabar embargos y retenciones sin tener conocimiento del gravamen previo, y (iii) en el escenario concursal, la administración del proceso puede desconocer o cuestionar la eficacia de esos contratos por falta de publicidad en sistemas que sí se consideran “oficiales”.
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¿Qué riesgos implica?
El éxito del régimen de publicidad por control requiere un ecosistema institucional que lamentablemente hoy no existe en el Perú. No contamos con (i) lineamientos del sector bancario que estandaricen el contenido de los contratos de control y su tratamiento operativo, (ii) práctica consolidada de estructuración de garantías sobre saldos en cuenta en el mercado local, (iii) jurisprudencia que ordene los conflictos de prelación entre la garantía mobiliaria publicitada por control, compensación, embargos y normas concursales, ni (iv) un grado de especialización judicial comparable al que sirve de soporte al artículo 9 del UCC (desarrollado por décadas en las distintas jurisdicciones estatales de Estados Unidos).
En estas condiciones, el nuevo régimen de control corre el riesgo de convertirse en una herramienta nicho, útil sólo para operaciones de alta sofisticación donde las partes y los bancos tengan la capacidad de diseñar, caso por caso, los mecanismos que la norma ni los reguladores contemplan. Por otro lado, si los costos de estructurar un régimen de control adecuado se vuelven demasiado altos, otras alternativas podrían volverse más atractivas como los fideicomisos de flujos.
Se ha incurrido nuevamente en el error histórico de la técnica legislativa peruana: importamos normas que funcionan en otras jurisdicciones, copiando el concepto sin que nuestra realidad tenga las condiciones económicas, institucionales y de mercado que lo hacen funcional. La consecuencia es una regulación que –en lugar de generar una garantía simple que reduzca los costos de transacción– introduce complejidad contractual adicional, subordina al acreedor garantizado frente a los bancos, debilita la transparencia frente a terceros y depende de capacidades operativas y jurídicas que todavía no están maduras.
La realidad institucional peruana requiere aún ciertos parámetros para evitar vacíos legales o contradicciones de la norma. Algunas ideas serían (i) estandarizar los elementos esenciales del contrato de control mediante criterios técnicos del sector bancario, (ii) establecer con más claridad la prelación de la publicidad por control frente a embargos y los procedimientos concursales, y (iii) precisar el rol complementario de la publicidad registral para garantizar transparencia y oponibilidad. Con estos ajustes el régimen podría adaptarse mejor a las condiciones del mercado peruano sin sacrificar la flexibilidad propia de un sistema basado en la libertad contractual.
*Mario Lercari es asociado principal en Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados.
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