El Texto Sustitutorio de los proyectos de Ley 500/2021-CR y 4185-2022/CR, que el Congreso ha aprobado, en primera votación, para modificar la Ley de Eliminación de Barreras Burocráticas, en un balance, resulta positivo. Su función principal es cubrir vacíos que estaban siendo utilizados para evitar que ciertas barreras burocráticas sean declaradas ilegales o irrazonables.
Hace varios años, los equipos de Indecopi de eliminación de barreras burocráticas, en sus dos instancias, tenían claro que su misión era eliminar barreras burocráticas ilegales o irrazonables, entonces los asuntos procedimentales de las denuncias no eran tan relevantes como para rechazarlas.
En los últimos tiempos se ha dado más importancia a exigir cargas o requisitos a los denunciantes y se han generado criterios artificiales o discrecionales para evitar revisar el fondo de las denuncias interpuestas contra entidades públicas no municipales. El texto sustitutorio puede ser un primer paso para que Indecopi regrese a esa primera visión/misión.
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Luego de una lectura cabal de la reforma, veo clave señalar los cinco principales efectos que tendrá para la Ley de Eliminación de Barreras Burocráticas:
- La carga a los denunciantes en relación con las barreras irrazonables.
En la actualidad se exige a los denunciantes diversos indicios de irrazonabilidad de una barrera burocrática denunciada. El estándar es demasiado alto y difícil de lograr sin un estudio especial. Ello ha generado que, en la jurisprudencia de Indecopi, se rechacen muchas denuncias contra barreras irrazonables, al considerar que los denunciantes no presentaron suficientes indicios. El texto sustitutorio pretende eliminar esa práctica estableciendo que basta presentar algún indicio de irrazonabilidad.
- Inaplicación de barreras con carácter general (beneficia a todos, incluso a los que no denuncian).
Otro de los puntos a destacar es la posibilidad de inaplicar con carácter general las barreras declaradas irrazonables, contenidas en normas derivadas de procedimientos iniciados de oficio por Indecopi. Hoy solo se tiene ese efecto en casos de barreras declaradas ilegales.
- Cumplir con la barrera denunciada no debe ser causal de rechazo de las denuncias.
Recientemente Indecopi rechazó una denuncia de barreras burocráticas por un cobro considerado ilegal que exigía una entidad pública, alegando que como el denunciante había pagado, la barrera ya no existía. Ese criterio es errado porque no considera que el denunciante pudo haber cumplido con el pago precisamente para no asumir diversas consecuencias perjudiciales. El texto sustitutorio dispone que en ese tipo de casos Indecopi está obligado a resolver sobre el fondo.
- Se podrán denunciar omisiones de las entidades públicas.
Adicionalmente, el texto sustitutorio permite —bajo ciertas condiciones— denunciar omisiones o inactividad de las entidades públicas como barreras ilegales o irrazonables. A la fecha, la normativa no lo permite.
- Aplicación de las modificaciones a procedimientos en curso.
Las modificaciones del Texto Sustitutorio se aplicarán desde el día siguiente de publicación en El Peruano, y se aplicarán incluso a las denuncias ya presentadas que no hubieran sido aún admitidas a trámite por Indecopi. Las denuncias que ya fueron admitidas a trámite no tendrán el beneficio de la aplicación de estas modificaciones.
El texto sustitutorio se encuentra en su segunda votación en el Congreso, queda pendiente que el Poder Ejecutivo realice la evaluación a efectos de determinar si realiza o no observaciones.
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Puntos pendientes
En tiempos recientes, la Sala de Eliminación de Barreras de Indecopi optó por suspender procedimientos ante la existencia de procesos judiciales de acción popular (o de otro tipo). Esta situación es contraria a la eliminación de barreras ilegales o irrazonables. Un denunciante tendrá que esperar varios años para que concluya el proceso judicial y solo en aquel momento terminar con el procedimiento ante Indecopi.
Incluso desde una perspectiva de mala fe, las entidades denunciadas pueden incentivar a algún agente aliado a efectos de que inicie un proceso judicial de acción popular, con la única intención de suspender el procedimiento de eliminación de barreras ante Indecopi.
La suspensión no es una medida adecuada en este escenario. Por supuesto, si la decisión judicial final es contraria a lo decidido por Indecopi, primará siempre la decisión judicial desde que se emite.
También faltó reconocer que el procedimiento de eliminación de barreras burocráticas debe ser un mecanismo impulsado por el Estado, no tratándolo como un mecanismo de litigio entre dos contrincantes iguales. Bajo esta perspectiva, si el denunciante comete algún error procedimental o incumple alguna supuesta carga, la barrera permanece vigente, aunque fuera ilegal o irrazonable.
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El asunto es que no se trata de un simple litigio, por lo que Indecopi debería actuar de forma tal que se defina siempre en los procedimientos si la barrera es ilegal o irrazonable. Ello generará una mejora en el bienestar general y en la actuación de las entidades públicas.
* Gerardo Soto Carrillo es socio de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados, se especializa en derecho regulatorio y administrativo. Cuenta con una amplia experiencia en asesorar a empresas en los sectores de telecomunicaciones, electricidad, transporte y el sector minero. Antes de su incorporación al Estudio, lideró el departamento legal del regulador de las telecomunicaciones en el Perú – OSIPTEL.
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