La aprobación de las últimas modificaciones en la Ley N° 29230 de Obras por Impuestos, a través de la publicación de la Ley N° 31735, revela una clara intención del Estado en atender algunos asuntos que generaban trabas e incluso desincentivos en el sector privado respecto de un mecanismo que ha demostrado —por más de una década— sólidos beneficios en todos sus frentes.
Hay aspectos de esta reforma que cuentan con un alto potencial de aligerar el camino de los inversionistas en este mecanismo, a continuación los señalo:
En primer término, uno de los aspectos más importantes corresponde a las condiciones de emisión, uso y negociabilidad de los certificados de inversión pública (CIPRL y CIPGN). Un gran inconveniente que presentaba este régimen era el retraso en la emisión de los CIPRL y CIPGN por parte de las entidades públicas.
Frente a esto, en el caso de que estas entidades incumplan injustificadamente con realizar los registros presupuestarios y financieros necesarios para la emisión de estos instrumentos, la norma actual autoriza directamente al Ministerio de Economía y Finanzas a realizar gestiones e intervenir en el procedimiento para la emisión oportuna de los CIPRL y CIPGN.
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Recordemos que antes de este cambio, el ministerio solo se encontraba facultado a realizar requerimientos y seguimientos a las entidades públicas, pero no a tomar una posición activa ante el perjuicio del retraso.
Adicionalmente, la reciente modificación ha previsto interesantes condiciones que promueven la preferencia de este régimen frente a otro tipo de inversión pública, por ejemplo en las donaciones, estas tendrían un límite de provecho fiscal de 29.5 %, y, a partir de ahora, los certificados podrán ser usados hasta por un máximo de 80 % del impuesto a la renta (IR), así como en el pago de cualquier otra obligación tributaria.
De manera complementaria, en caso de que los certificados emitidos sean utilizados en los siguientes ejercicios fiscales, se reconocerá la tasa de inflación acumulada de los últimos 12 meses.
Como bonus, debe mencionarse que las novedades también reconocen una realidad que está presente en el mercado de Obras por Impuesto, esto es, la compra y venta de CIPRL y CIPGN.
Si bien la característica de negociabilidad de los certificados fue restringida para titulares que fungieran simultáneamente el rol de empresa privada y ejecutor del proyecto, actualmente, la Ley N° 31735 ha liberado esta condición, de esta manera, se promoverá la transabilidad de los certificados e impulsará que empresas con experiencia en la ejecución de inversiones también puedan apostar por su financiamiento como empresa privada de proyectos, determinando, según su criterio y sin restricción alguna, el mejor uso de los certificados que fueran emitidos a su favor.
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En segundo término, otro destacable aporte de las recientes enmiendas constituye la reformulación del artículo referido a la solución de controversias.
Como es de conocimiento general, tanto en la relación privada como en la relación pública se reconoce al trato directo como la vía preferencial para resolver conflictos. Sin embargo, la ineficacia de este mecanismo se presentaba por la indefinida extensión de este. La falta de un plazo máximo de duración del trato directo no solo generaba que la continuidad del conflicto en arbitraje se presente incierto, sino que también pueda ser utilizado de manera oportuna por la entidad pública, por ejemplo, para dilatar la toma de decisiones.
Hoy, según la modificación de la Ley, el trato directo cuenta con un plazo expreso de caducidad de 30 días hábiles, contados desde el origen de la controversia. Así, aunque la redacción no es la más feliz, se dispone que de no prosperar —entiéndase, por rechazo de solicitud de inicio o falta de acuerdo— las partes pueden continuar con la controversia vía conciliación o arbitraje.
En tercer lugar, un relevante supuesto en la ejecución de los convenios que ha sido contemplado en este compendio de cambios es el dichoso incremento del monto total de la inversión de los proyectos. A saber: el límite de incremento pasible de aprobación se diferenciaba entre 30 % y 50 %, según el caso en el que el proyecto cuente o no con un expediente técnico aprobado al inicio de su ejecución.
A través de esta nueva norma, el límite de 50 % se ha extendido a cualquier escenario, siempre que el proyecto se encuentre en etapa de ejecución. Además, se contempla la posibilidad de que la entidad pública pueda aprobar montos superiores de manera excepcional siempre que el incremento:
- Se apruebe en favor de la salud, seguridad o vida humana.
- Se produzca como consecuencia de hechos sobrevinientes a la suscripción del convenio.
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Finalmente, otro asunto que debe ser mencionado es el interés del Estado en capacitar de manera especializada a los funcionarios públicos involucrados en este mecanismo y en vigilar, de alguna manera, la correcta incorporación de la supervisión pública.
Respecto a esto último, a través de la creación del Registro de Entidades Privadas Supervisores para Obras por Impuestos se ha previsto la necesidad de establecer requisitos y condiciones para su inscripción. Este cambio cuenta con un gran potencial y creemos que será de gran acogida por parte del sector privado, ya que, por muchos años, una de las más importantes trabas del mecanismo ha sido la falta de especialización y la incorrecta ejecución de funciones por parte de las empresas supervisoras públicas en perjuicio de la continuidad de los proyectos.
En consecuencia, se observa que la intención es positiva y revela el interés del Estado en escuchar al sector privado, enmendando el marco normativo en secciones problemáticas.
El gran reto a partir de este momento es la aprobación de un nutrido reglamento que defina con claridad y coherencia los procedimientos que resultan aplicables a las modificaciones mencionadas. Solo de esta manera las buenas intenciones podrán integrarse a la realidad de las inversiones e incentivar el uso de este mecanismo.
* Brenda Sarrín es asociada de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados, se especializa en Obras por Impuestos. Otras líneas de su interés son Derecho de la Salud, Administrativo, Contratación Pública y Gestión de Proyectos en Infraestructura.
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