Latinoamérica y el arbitraje internacional de inversiones: ¿El inicio de una nueva era?

1. El 9 de diciembre de 1902 navíos de guerra de Gran Bretaña y Alemania bloquearon las costas venezolanas como respuesta a la negativa del Gobierno de Cipriano Castro, entonces Presidente, de reconocer ciertas reclamaciones económicas formuladas por extranjeros.

Este episodio reflejó la manera en la cual solían resolverse las controversias entre los extranjeros y los países en los cuales éstos estaban residenciados. Me refiero a la diplomacia de buque de guerra (gunboat diplomacy).

Ese mecanismo funcionaba, en términos generales, de la siguiente manera:

Un extranjero formulaba un reclamo económico ante el Estado alegando daños a sus propiedades —reclamo que generalmente era desatendido. Entonces, el extranjero le pedía al Estado de su nacionalidad —típicamente un país exportador de capitales— que asumiera el reclamo, en lo que se conoce como "protección diplomática".

A consecuencia de ello, el reclamo pasaba a ser una controversia entre Estados. Si no se llegaba a un acuerdo, el Estado exportador de capitales acudía a mecanismos de "presión", que típicamente se traducían en acciones militares. Al final, el Estado contra el cual se formulaba el reclamo terminaba cediendo, y a través de un arbitraje se definía el monto que debía pagar.

El bloqueo a las costas venezolanas, junto a otros eventos similares, fortalecieron dos tesis desarrolladas y defendidas con rigor por los países latinoamericanos. La primera tesis, propuesta por Carlos Calvo (doctrina Calvo), sostuvo que las relaciones entre el Estado y el extranjero debían estar sometidas al Derecho nacional y que cualquier conflicto debía ser resuelto por los tribunales nacionales. La segunda tesis, sostenida por Luis María Drago (doctrina Drago), señaló que los reclamos de extranjeros no podían dar lugar a intervenciones de otros Estados ni a actos de guerra.

Desde entonces, los países latinoamericanos han mostrado una posición adversa al arbitraje internacional, al considerar que las controversias con inversores solo pueden ser resueltas por tribunales nacionales.

2. Durante el siglo XX, y especialmente, luego de la segunda guerra mundial, el Derecho Internacional evolucionó hasta prohibir que controversias con extranjeros derivaran en actos de guerra.

Sin embargo, Latinoamérica se mantuvo firme en la defensa de la doctrina Calvo, lo que impidió lograr el consenso necesario para celebrar Tratados multilaterales de protección de inversiones.

Fue por ello que, cuando en 1964 el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, actualmente conocido como Banco Mundial, logró el acuerdo para crear un Centro Internacional llamado a resolver disputas de inversiones extranjeras, Latinoamérica manifestó su oposición.

Así, el representante de Chile resumió la posición de Latinoamérica, señalando que la creación de ese Centro permitiría al inversionista privado, "por la circunstancia de ser extranjero, reclamar contra un estado soberano fuera del territorio nacional, prescindiendo de los tribunales nacionales".

A pesar de la oposición de Latinoamérica, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) fue creado en 1965 y entró en funcionamiento en 1966, hace cincuenta años.

3. En la década de los noventa, el panorama mundial cambió drásticamente. La caída del muro de Berlín y el desmoronamiento de la URSS favoreció las políticas globales de liberalización.

Fue entonces cuando Latinoamérica desarrolló un amplio programa de liberalización que le llevó a suscribir Tratados Bilaterales de Inversiones (TBIs). En esos Tratados no solo se reconocieron diversas garantías al inversor extranjero, sino que además se reconoció que cualquier controversia podría ser resuelta a través del arbitraje, incluso por medio del CIADI, aplicando el Derecho Internacional.

Algunos opinaron, con entusiasmo, que este cambio demostraba que la doctrina Calvo había muerto. Poco después se demostraría que, en realidad, la esencia de esa doctrina seguía vigente.

4. A comienzos de este siglo Argentina sufrió una crisis económica que le obligó a adoptar ciertas medidas de emergencia. Algunos inversores consideraron que esas medidas violaban las garantías establecidas en los TBIs suscritos por Argentina, lo que les llevó a plantear varios arbitrajes ante el CIADI.

Esto permitió comprobar que el arbitraje internacional de inversiones no era solo un mecanismo que permite resolver controversias basadas en contratos. En realidad, ese arbitraje también permite resolver controversias derivadas de actos soberanos, como Leyes y Decretos. Con lo cual, en el fondo el Tribunal Arbitral terminaba enjuiciando políticas públicas.

Pocos años después, las políticas de intervención económica desarrolladas por otros países latinoamericanos (Bolivia, Ecuador y Venezuela, principalmente) llevó al incremento de casos contra Latinoamérica ante el CIADI.

La reacción no se hizo esperar. Latinoamérica retomó la defensa de la doctrina Calvo, cuestionando la legitimidad del arbitraje internacional de inversiones para valorar políticas públicas. Se sostuvo, así, que los Tribunales Arbitrales del CIADI tendían a favorecer a los inversores, sin proteger el interés público presente en las medidas económicas adoptadas. Además, se cuestionó la falta de objetividad del CIADI al considerarse que ese Centro dependía del Banco Mundial.

Ecuador, Bolivia y Venezuela optaron por denunciar la Convención CIADI, dejando de formar parte de ese Centro. Incluso, dentro del marco de la UNASUR se propuso crear un Centro alternativo al CIADI.

5. Las críticas de Latinoamérica hacia el arbitraje internacional de inversiones no fueron aisladas. Por el contrario, un sector académico importante denunció la "crisis de legitimidad" del arbitraje internacional, negando que ese mecanismo pudiese servir para decidir controversias basadas en políticas públicas.

Además, países que en su momento fueron exportadores de capital se vieron enfrentados, como receptores de capital, a posibles reclamos arbitrales. El caso de Estados Unidos de Norteamérica es muy ilustrativo: a pesar de que en el siglo pasado ese país defendió al arbitraje internacional, ha optado por modificar  su modelo de TBI, a fin de reducir mucho más las garantías de los inversores, garantizando una mayor deferencia hacia las medidas de interés público adoptadas. Estados Unidos, el gran defensor del arbitraje internacional, se convirtió en uno de los principales críticos de la figura.

6. Sin embargo, pareciera que el arbitraje internacional de inversiones está entrando en una nueva etapa, en la cual las críticas tradicionales de Latinoamérica podrían cambiar.

Por un lado, de acuerdo con las estadísticas recientes del CIADI, Latinoamérica ya no lidera las regiones con mayores solicitudes nuevas de arbitraje, aun cuando todavía existen varios procesos abiertos en contra de Estados latinoamericanos.

Además, esas estadísticas del CIADI demuestran un balance entre los fallos a favor y en contra de los Estados, esto es, que se aprecia que los casos en los cuales el reclamo es fallado a favor del inversor son proporcionales a los casos decididos a favor del Estado.

Asimismo, recientes TBIs -como los Tratados celebrados por Brasil- demuestran cómo se han incorporado a esos Tratados obligaciones que van más allá de la protección de inversiones, como es el caso de obligaciones orientadas a asegurar el desarrollo sustentable y la responsabilidad social del inversor.  

Pero quizás el elemento que mejor permite valorar este cambio, es la decisión del pasado 8 de julio de 2016, en la cual un Tribunal Arbitral constituido en el marco del Convenio CIADI decidió el reclamo presentado por la empresa Philip Morris Brands Sàrl y otros en contra de Uruguay (Caso CIADI No. ARB/10/7).

El reclamo se basó en la regulación anti-tabaco dictada por Uruguay, que había afectado ciertas marcas y productos del inversor dedicado a la fabricación y comercialización de cigarrillos. De acuerdo con el reclamo, esa regulación era desproporcionada y, además, había derivado en expropiaciones contrarias al Tratado.

El Tribunal Arbitral desestimó todas las denuncias del inversor. Lo interesante, es que para rechazar esas denuncias, el Tribunal Arbitral insistió en que la aplicación del TBI debía tomar en cuenta el interés público presente en las medidas de intervención económica adoptadas por el Estado, especialmente, las dirigidas a proteger la salud.

Asimismo, el Tribunal Arbitral consideró que esas medidas económicas debían valorarse a partir de la deferencia a favor del Estado. Esto significa que el Tribunal debe considerar que las medidas económicas del Estado no violan el Tratado, salvo cuando sean evidentemente abusivas, discriminatorias o arbitrarias.

Con ello, el Tribunal Arbitral respondió a una de las crecientes preocupaciones frente al arbitraje internacional de inversiones, esto es, la protección del “derecho a regular” del Estado.

Así, y especialmente desde Latinoamérica, se ha criticado que el arbitraje internacional impide el debido ejercicio del “derecho a regular”, esto es, de la soberanía del Estado para intervenir en la economía.

En el caso comentado, el Tribunal Arbitral insistió en que el arbitraje internacional de inversiones no puede impedir el ejercicio de ese derecho a regular, con lo cual, debe mantenerse la deferencia a favor de toda medida de intervención económica orientada a atender objetivos que, para el Estado sede de la inversión, son de interés público. Tal es, precisamente, la posición tradicionalmente asumida desde Latinoamérica.

7. ¿Cambia en algo el laudo del 8 de julio de 2016 la posición de Latinoamérica frente al arbitraje?

Creo que hay varias razones que deberían llevar a un cambio de visión.

Así, y en primer lugar, la alegada falta de objetividad del CIADI -que no encuentra respaldo en las estadísticas de ese Centro- no se corresponde con los criterios que el Tribunal Arbitral sostuvo, de clara deferencia a favor del Estado.

Además, y en segundo lugar, las acusaciones según las cuales el arbitraje no protege el interés público tampoco pueden sostenerse: como vimos, este laudo mantiene la defensa del derecho a regular y, por ello, sostiene la necesaria valoración del interés público que permite al Estado intervenir en la economía.

Es por lo anterior que el laudo dictado el 8 de julio pasado puede ser el inicio de una nueva etapa del arbitraje internacional en Latinoamérica.

Para ello, por supuesto, es necesario que los criterios mantenidos en ese laudo sean reiterados, de manera tal de consolidar la tesis que establece límites al arbitraje internacional de inversiones frente a la intervención pública en la economía.

Sin embargo, la tendencia que parece inaugurar este laudo del 8 de julio debe tomarse con cautela. Conformar un sistema arbitral totalmente deferente a favor del Estado, que reduzca las garantías al inversor reconocidas en el Tratado, eliminará la eficiencia del arbitraje como método de resolución de controversias Estado-inversor.

El reto consiste, por ello, en asegurar el debido equilibrio entre las garantías del inversor y el derecho a regular del Estado. Para esto, deberá tenerse en cuenta que el arbitraje internacional de inversiones es, en el espacio global, un mecanismo que favorece al Estado de Derecho y la gobernanza democrática.

De lograrse estos cambios de manera balanceada, el arbitraje internacional de inversiones, especialmente en el marco del CIADI, logrará consolidarse como una de las principales herramientas a favor del Estado de Derecho en el espacio global.